臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,107,聲,179,20181224,1

臺灣苗栗地方法院民事裁定 107年度聲字第179號
聲 請 人 陳蘭順
上列聲請人因與相對人泰偉玻璃股份有限公司間請求返還土地事
件（本院107 年度簡上字第53號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：

（一）聲請人於民國107 年12月5 日收到本案（107 年度簡上字第53號）107 年11月30日民事裁定，始知本案審判長是陳秋錦法官。

惟陳秋錦法官曾參與本院104 年度訴字第411號排除侵害事件（下稱另案），該另案與本案之當事人相同，陳秋錦法官於該另案中竟違背憲法比例原則，採納臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）技師洪瑞堅所稱不實之鑑定費新臺幣（下同）376,120 元，此鑑定費較原本結構技師公會104 年12月17日通知之鑑定費83,440元增加4 倍之多，陳秋錦法官據此於105 年6 月22日以104 年度訴字第411 號民事裁定命聲請人於收受裁定之日起5 日內向結構技師公會繳納鑑定費用376,120 元，其間接利用聲請人無力繳納高額鑑定費，以阻卻訴訟進行，聲請人於收受上開裁定後，因無力繳納高額鑑定費而撤回另案起訴。

（二）本院107 年11月30日107 年度簡上字第53號民事裁定駁回聲請人本案之追加之訴，該裁定第2 頁第5 行指「被上訴人抗辯占有權源不同，尚需為證據調查、蒐集，基礎原因關係亦有扞格」，惟相對人即被上訴人訴訟代理人於法院通知其答辯後不予答辯，亦即並未提出抗辯，難道陳秋錦法官兼相對人之複訴訟代理人嗎？陳秋錦法官就此亦明顯偏頗。

為此，依民事訴訟法第33條第2款及最高法院29年抗字第56號判例，請求審判長陳秋錦法官迴避等語。

二、按「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。

二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。

三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。

四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。

五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。

六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。

七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」；

「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。

二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」，民事訴訟法第32條、第33條第1項分別定有明文。

又「民事訴訟法第33條第1項第2款所謂推事有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言」，最高法院制有29年渝抗字第56號判例可參。

三、本院之判斷：

（一）聲請人指稱本案審判長陳秋錦法官曾參與另案之審理，於該另案違反憲法比例原則於105 年6 月22日裁定命聲請人補繳鑑定費用376,120 元一節，經查陳秋錦法官所參與審理之另案（請求排除侵害事件）與本案（請求返還土地事件）非屬同一事件，縱使當事人相同，二者間並無上、下審級關係，亦即無同一事件審級利益之問題，則陳秋錦法官曾參與另案之審理，核與上開民事訴訟法第32條第7款所定法官曾參與該訴訟事件前審裁判，應自行迴避之要件不符。

又經調閱另案卷宗，結構技師公會於105 年6 月15日函稱鑑定費用376,120 元，其所附鑑定工作計劃表所載之配合工作內容包括鑽探、測量、試驗等項（見104 年度訴字第411 號卷第242 、243 頁）；

此與該公會於104 年12月17日記載鑑定費83,440元，其所附鑑定工作計劃表所載之配合工作內為測量，不包括鑽探、試驗等項（見104年度訴字第411 號卷第88、89頁），顯然有別，則另案法官陳秋錦、羅永安、許文棋三人合議於105 年6 月22日裁定命聲請人補繳鑑定費用376,120 元，實難認違反憲法比例原則，亦難認陳秋錦法官就此有何偏頗之虞。

（二）至於聲請人於本案對相對人追加請求返還苗栗縣○○鄉○○段000 地號土地部分，本院107 年11月30日107 年簡上字第53號裁定以不合法為由駁回聲請人之追加之訴，該裁定理由記載「. . . 上訴人固主張其追加之請求與原審請求之基礎事實同一云云；

然本院審酌被上訴人縱有占用同段547 地號土地上部分土地之事，此情與其占用編號8 土地既屬不同之土地，顯屬相異之占用事實，且占用方法、面積，或被上訴人抗辯占有權源之不同，尚需為證據調查、蒐集，基礎原因關係亦有扞格」等語，乃敘明相異占用事實之占用方法、占用面積或占有權源之抗辯可能不同，應非指於程序上不同意追加之相對人已為實體上之抗辯，就此聲請人似有誤會；

又該裁定係法官陳秋錦、顏苾涵、申惟中三人以合議之方式行使法定職權，尚難以本院不准聲請人為訴之追加，即遽認陳秋錦法官執行職務有偏頗之虞。

（三）綜上所述，聲請人指稱內容，難認陳秋錦法官對於本案訴訟標的有特別利害關係，或與本案當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平審判之情事，故聲請人依民事訴訟法第33條規定請求陳秋錦法官迴避，於法未合，應予駁回，爰裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 張新楣
法 官 戴嘉慧
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 廖仲一