臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,109,訴,348,20200827,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 109年度訴字第348號
原 告 邱彩雲
訴訟代理人 王世律師（法扶律師）
被 告 陳金豐
訴訟代理人 王勝和律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將附表所示抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告原起訴主張附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）業已消滅而請求塗銷（本院卷第15頁），嗣經追加備位之訴，主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權（本院卷第206 頁），核屬基於同一抵押權之基礎事實中所為之追加，依上所述，自應准許。

貳、實體方面

一、原告主張：（先位部分）系爭抵押權係於民國84年10月2 日設定，存續期間為84年9 月29日起至85年9 月28日止，是系爭抵押權所擔保之債權之請求權最遲於100 年9 月28日即罹於消滅時效，被告為抵押權人，又未於該債權請求權消滅時效完成後5 年內即105 年9 月28日前實行抵押權，依民法第880條系爭抵押權已消滅，爰依同法第767條第1項中段規定，先位請求塗銷系爭抵押權，並聲明：如主文第1項所示；

（備位部分）原告前因積欠購屋尾款欲向被告借款清償，方設定系爭抵押權，然被告嗣後僅有匯款新臺幣（下同）5萬元予原告，並要求原告需與其同居及發生性行為，經原告拒絕後，被告竟要求原告需清償50萬元方願塗銷系爭抵押權，原告無奈下僅能交付35萬元予被告，惟被告猶拒絕塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權亦失所附麗，爰依確認之訴及民法第767條第1項中段規定，提起備位請求等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、㈡被告應將系爭抵押權予以塗銷。

二、被告則以：本院100 年度司執字第16380 號、101 年度司執字第22962 號強制執行事件，均通知被告，視為被告已實行抵押權，且被告有為參與分配之強制執行行為中斷時效；

又原告確實有陸續向被告借款150 萬元，並簽發85年3 月11日14萬元、85年7 月6 日30萬元、85年7 月10日30萬元之本票3 紙，且原告曾於106 年間向被告承諾願清償借款等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造協議簡化爭點如下（本院卷第158 至159 頁、第208 頁）：㈠不爭執事項⒈原告為苗栗縣○○市○○段000 地號土地（重測前為芒埔段273-19地號，應有部分10000 分之102 ）、建功段984 地號土地（重測前為社寮岡段123 地號，應有部分10000 分之102 ）、建功段635 建號建物（建物門牌：苗栗市○○里00鄰○○街000 ○0 號5 樓，權利範圍全部，重測前為社寮岡段2341建號，共有部分：建功段710 建號〈重測前社寮岡段2416建號〉應有部分22分之1 、建功段714 建號〈重測前為社寮岡段2420建號〉應有部分10000 分之106 ）（下合稱系爭房地）之所有權人（本院卷第21至31頁）。

⒉原告有於84年9 月29日委託訴外人田秀菊將系爭房地共同設定系爭抵押權予被告，擔保債權金額150 萬元，權利存續期間84年9 月29日起至85年9 月28日止，債務清償日期85年9月28日，設定權利範圍玉清段178 地號及建功段984 地號各102/10000 、建功段635 建號1/1 ，並於84年10月2 日登記完成（本院卷第71至85頁）。

㈡爭執事項⒈先位部分：⑴系爭抵押權是否因擔保債權之請求權之消滅時效完成及5 年除斥期間經過而消滅？被告有無於擔保債權之請求權消滅時效完成前或完成後5 年內實行抵押權？⑵原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？⒉備位部分：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否因抵押權之從屬性而自始不成立？原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？

四、本院之判斷：㈠爭點一：⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。

故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）；

又現行強制執行法對於執行標的物有擔保物權者已改採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定或是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權而得主張優先受償權（最高法院108 年度台上字第865 號判決意旨參照）；

而消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院85年度台上字第646 號判決意旨參照）。

⒉經查：⑴依不爭執事項⒉所示，系爭抵押權所擔保之債權清償日為85年9 月28日，依民法第125條本文、第128條前段規定，消滅時效自請求權可行使時即同日起算15年，至100 年9 月28日止該擔保債權之請求權業因時效經過而完成。

⑵被告雖抗辯該擔保債權之請求權業生時效中斷效力等語，然消滅時效因起訴而中斷，而開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷，民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第136條第1項分別明文。

則本院100 年度司執字第16380 號拍賣抵押物強制執行事件係訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）於100 年9 月21日具狀欲強制執行系爭房地，該事件亦經併入訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）於101 年12月4 日所提出之101 年度司執字第22962 號清償借款強制執行事件併為強制執行系爭房地，然被告於該二事件中經通知均未參與分配，且二事件業經渣打銀行、華南銀行撤回聲請而終結，依上所述，被告雖因屬抵押權人而視為實行抵押權而中斷時效，然因該二事件均因撤回執行而終結，時效視為不中斷，從而被告主張時效有中斷效力，礙屬無據。

⑶又被告雖另抗辯原告曾於106 年間向被告承諾願清償借款等語，惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文，又消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題（最高法院85年度台上字第3026號判決意旨參照）。

則原告既否認曾於106 年間承諾還款（本院卷第197 頁、第206 至207 頁），被告又未能舉證證明該情，況於106 年間系爭抵押權所擔保之債權業已罹於消滅時效，依上所述，自無中斷時效之可能，礙難認被告抗辯有理由。

⑷再系爭抵押權所擔保之債權請求權於100 年9 月28日時效完成後5 年，即迄105 年9 月27日止，被告自承除上開二執行事件外，並無其他實行抵押權行為等語（本院卷第207 至208 頁），且經本院查詢後，被告係遲於109 年6 月22日方另行提起本院109 年度司執字第13840 號拍賣抵押物強制執行事件（本院卷第109 頁），依上所述，系爭抵押權所得實行之除斥期間5 年業已經過，被告未能於該期間內實行抵押權，該抵押權自已消滅，惟並未塗銷登記，自有妨害所有權行使之情狀，則原告依不爭執事項⒈既為系爭房地之所有權人，其依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准許。

㈡爭點二：原告既提起先位之訴有理由、備位之訴毋庸審理之客觀預備合併之訴（本院卷第206 頁），而本院業認先位之訴有理由而准許如上，備位審理條件未成就，即無庸就此部分再行判斷。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
民事第一庭 法 官 劉奕榔
【附表】
┌──┬───────────────────────┬──────────────────┐
│編號│抵押權設定標的                                │抵押權設定明細                      │
├──┼───────────────────────┼──────────────────┤
│    │⑴苗栗縣○○市○○段000 地號（重測前為芒埔段27│字號：苗栗地所字第011150號。        │
│    │  3-19地號）土地（應有部分10000 分之102 ）。  │登記日期：84年10月2 日。            │
│ 1  │⑵苗栗縣○○市○○段000 地號（重測前為社寮岡段│登記原因：設定。                    │
│    │  123 地號）土地（應有部分10000 分之102 ）。  │權利人：乙○○。                    │
│    │⑶苗栗縣○○市○○段000 ○號（重測前為社寮岡段│擔保債權總金額：新臺幣1,500,000 元。│
│    │  2341建號）建物（1 分之1 ，含共有部分同段710 │債務人及債務額比例：甲○○。        │
│    │  建號〈重測前為社寮岡段2416建號〉建物應有部分│設定權利範圍：左列⑴、⑵部分為10000 │
│    │  22分之1 、同段714 建號〈重測前為社寮岡段2420│分之102 、⑶部分為全部1 分之1 。    │
│    │  建號〉建物應有部分10000 分之106 ）。        │                                    │
└──┴───────────────────────┴──────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 江秋靜
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日