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臺灣苗栗地方法院民事判決 109年度訴字第77號
原 告 郭生宗
訴訟代理人 周敬恒律師
複 代理人 王綏愉
被 告 郭柱
郭進炎
郭坤泳
上 一 人
訴訟代理人 周郭淑勤
被 告 郭森煌
郭慶隆
李桂鳳
李郭金葉
陳嬉自
郭莊淑媖
郭令權
郭令達
郭令斌
許傑儒
兼 上一人
訴訟代理人 許鴻燦
被 告 許欣雅
許銘華
許月纓
許東坤
許東來
許東丙
上 一 人
訴訟代理人 許張滿
被 告 許東旭
許善智
張許荷香
劉許碧雲
陳許碧梅
王許碧珠
許碧祝
許博凱
許博婷
李來進
李文炎
李麗淑
鄭基慧
鄭基哲
鄭聖芬
許忠信
許忠光
許惠美 （現應受送達之處所不明）
許照美 （現應受送達之處所不明）
許富美
許喜美 （現應受送達之處所不明）
蘇蘭君
蘇宜君
蘇奕宇
馬隆源
李泰霈
李信鐘
李美靜
李美燕
潘李雲嬌
李雪娥
翁李碧雲
李碧逸
上二人共同
訴訟代理人 翁正德
被 告 月李碧睦
李林賢
黃乾良 （現應受送達之處所不明）
黃乾明 （現應受送達之處所不明）
黃乾忠 （現應受送達之處所不明）
黃美珠
黃美子
柯永火
柯鸞
柯美珠
柯美雲
柯美玉
柯素靖
柯淑暖
柯冠伶
柯麗玟
張蒼松
張貿強
張貿鈞
柯友偉
張燕菁
鄭陳阿屘
鄭明敏
鄭明村
鄭明發
鄭明月
鄭明英
鄭周秀鳳
鄭清波
鄭清貴
鄭清琳
劉鄭菜
鄭彩雲
鄭彩鑾
鄭彩蓮
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國109 年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將其被繼承人郭添福於原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地、所設定於39年5 月10日登記、以39年苑裡字第000356號收件、權利範圍全部1 分之1 、存續期間無限期、設定權利範圍壹部柒零坪之地上權登記，予以塗銷。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告郭柱、郭進炎、郭坤泳、郭森煌、郭慶隆、李桂鳳、李郭金葉、陳嬉自、郭莊淑媖、郭令權、郭令達、郭令斌、許鴻燦、許傑儒、許鴻燦、許欣雅、許銘華、許月纓、許東坤、許東來、許善智、張許荷香、劉許碧雲、陳許碧梅、王許碧珠、許碧祝、許博凱、許博婷、李來進、李文炎、李麗淑、鄭基慧、鄭基哲、鄭聖芬、許忠信、許忠光、許惠美、許照美、許富美、許喜美、蘇蘭君、蘇宜君、蘇奕宇、馬隆源、李泰霈、李信鐘、李美靜、李美燕、潘李雲嬌、李雪娥、翁李碧雲、李碧逸、月李碧睦、李林賢、黃乾良、黃乾明、黃乾忠、黃美珠、黃美子、柯永火、柯鸞、柯美珠、柯美雲、柯美玉、柯素靖、柯淑暖、柯冠伶、柯麗玟、張蒼松、張貿強、張貿鈞、柯友偉、張燕菁、鄭陳阿屘、鄭明敏、鄭明村、鄭明發、鄭明月、鄭明英、鄭周秀鳳、鄭清波、鄭清貴、鄭清琳、劉鄭菜、鄭彩雲、鄭彩鑾、鄭彩蓮經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠先位：坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為原告與被告郭柱、訴外人郭慶隆所共有，其上於39年5 月10日所登記於39年苑裡字第000356號收件、權利範圍全部1 分之1 、存續期間無限期、設定權利範圍壹部柒零坪之地上權（下稱系爭地上權）之登記權利人郭添福，惟其早於35年1 月14日即已死亡，而故上開對已無權利能力之郭添福所辦理之系爭地上權登記，應屬無效。
系爭地上權登記既有自始無效之原因，詎仍登載於土地登記謄本，對原告所有權之行使即有妨害，被告為郭添福之繼承人，應塗銷系爭地上權之登記。
㈡備位：縱認系爭地上權設定有效，惟系爭地上權設定迄今已逾69年，系爭土地上除有其他共有人郭慶隆、郭柱所另行興建之水泥磚造房屋居住，地上權人郭添福原建土造建物早已老舊倒塌、年久失修而滅失，多年來俱已無人居住使用，應認系爭地上權之設定目的已不復存在，爰請求終止系爭地上權，被告應於系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。
㈢爰依民法第833條之1 、第821條、第767條第1項、第759條等規定，提起本訴等語。
並聲明：⒈先位：被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
⒉備位：①被告應就郭添福於系爭土地所設定之系爭地上權辦理繼承登記。
②被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
③系爭地上權應予終止。
二、被告方面：㈠被告郭坤泳則以：這是祖先留下來的根，被告要回去翻修房子，原告應來和被告郭坤泳談等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告許鴻燦、許傑儒、許欣雅、柯美玉、鄭清波、鄭彩鑾則以：其等同意原告之請求。
㈢被告翁李碧雲、李碧逸則以：對原告請求塗銷沒有意見等語。
㈣被告許東丙、許東旭則以：請依法判決等語。
三、原告主張之上揭㈠事實，業據其提出土地登記謄本、郭添福之戶籍謄本手抄本（見本院卷第27-31 頁）為證，並經本院調取土地登記簿查閱屬實（見本院卷第125-129 頁）。
而到庭之被告郭坤泳訴訟代理人僅陳稱：這是祖先留下來的根，被告要回去翻修房子，原告應來和被告郭坤泳談等語，其餘到庭之被告許鴻燦、許傑儒、許欣雅、柯美玉、鄭清波、鄭彩鑾、李碧雲、李碧逸、翁李碧雲、李碧逸陳以：其等同意原告之請求或稱無意見、依法判決等語，其餘被告則於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場或提出書狀爭執，自堪信原告主張之上揭㈠事實為真。
而郭添福於系爭地上權辦理設定登記時，既已死亡而欠缺權利能力，無法與土地所有人為設定地上權之合意，可見其等自始未成立設定地上權行為。
被告郭坤泳無由保有系爭地上權，其上開陳詞不足憑採。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
本件系爭地上權設定行為自始未成立，卻仍登載於土地登記謄本上，對於原告所有權之行使，即有妨害。
又郭添福之繼承人即被告本無原始之地上權可資繼承，實無由繼承人辦理繼承登記後再予塗銷之必要（最高法院89年度台上字第998 號、91年度台上字第1350號判決意旨參照）。
是原告僅訴請被告塗銷系爭地上權登記，應屬有據。
從而，原告先位依民法第767條第1項中段規定，請求被告協同原告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
又原告之先位聲明既有理由，其備位聲明即無審酌之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 張新楣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉立晨
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
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