臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,110,訴,475,20220221,1

臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度訴字第475號
原 告 謝碧雲
訴訟代理人 彭德茂
被 告 苗栗縣三義鄉公所

法定代理人 呂明忠
訴訟代理人 邵和雍

上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國111年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段○0000000地號土地（下稱系爭土地）為原告於民國107年1月16日買受取得所有權，與系爭土地相鄰之同段140-3地號土地（下稱140-3地號土地）為苗栗縣所有、被告所管理；

原告於109年5月25日經地政事務所現場複丈測量後始知悉系爭土地上有受葬96座墳墓（下稱系爭墳墓），然原告與原告之前手均未曾於72年11月11日即墳墓設置管理條例施行後出具土地使用權同意書予被告申請設置公墓，且由62年11月22日、73年5月13日之航照圖與109年10月21日航照圖可知在系爭土地埋葬之墳墓顯有增加，足證被告未曾中斷核發許可證及核准新建墳墓，被告顯已違法並無權占有原告之系爭土地。

又被告相關人員未按墳墓設置管理條例第14條第1項第7款規定設立界樁，亦未依殯葬管理條例第12條第3項規定在苗栗縣三義鄉龍騰村第13公墓（下稱第13公墓）所在地即140-3地號土地周圍與公墓以外地區作適當之區隔，使被告相關後續承辦人員沿用錯誤資料誤認系爭土地亦為公墓用地，致系爭墳墓無權占用系爭土地約3049.2平方公尺供公墓使用並違法收取相關費用，造成原告財產權之損害及不易回復原狀之情況，且致苗栗縣政府稅務局依據土地稅法課徵地價稅而造成原告額外稅賦負擔。

再被告對於第13公墓及公墓用地具有管理、督導、維護之責，且墳墓棺柩之埋葬、起掘均需事先經其許可始可為之，故被告對第13公墓已有確定及繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，具對於物已有事實上管領力，依最高法院92年度台上字第324號判決、95年度台上字第1124號判決意旨，被告應為系爭土地之占有人。

另原告前曾請求被告騰空地上物返還土地並回復原狀及相關賠償，然被告未同意原告之請求。

為此，爰依民法第767條第1項之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應將系爭土地如起訴狀附圖面積約3049.2平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告於取得系爭土地之前，應已知系爭土地存在系爭墳墓；

又苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂使用管理自治條例係84年6月8日始訂定，上開條例訂定前，系爭土地已存在系爭墳墓，且於106至110年11月止，被告並無系爭土地申請墓基資料，故被告並無故意或過失怠於執行管理；

被告於102年間依殯葬管理條例第26條規定及第29條之規定委託尚揚工程顧問有限公司調查「三義鄉公所所轄公墓面積、使用情形清理調查委託案」方發現第13公墓旁系爭土地有系爭墳墓占用情況，礙於系爭墳墓位於私人土地，被告並無權力限制或請求墓主遷葬，且考量管理及民情，遂將系爭墳墓納入編號，縱認原告主張有理由，原告之請求對象應為系爭墳墓之墓主而非被告等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

而民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱之占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。

次按占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件。

而所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院53年台上字第861號判例、95年度台上字第1124號民事判決要旨參照）。

可知占有乃為一種客觀上所展現之事實狀態，至占有之動機、原因、目的為何，則無礙於占有之認定。

查系爭土地其上有系爭墳墓，系爭墳墓之96座墳墓墓碑名稱、構造種類、墳墓面積、形式種類均如被告所提出「坐落魚藤坪段140-537地號上墳墓清冊」（下稱系爭墳墓清冊）內容所載乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第98頁）。

又系爭土地雖非公墓，然被告自陳其依法對於在非公墓用地之私人土地殯葬墳墓，亦需核發起掘證明，故被告考量管理及民情等因素，有將系爭土地上之系爭墳墓清查後納入墓基編號，屆時家屬要申請起掘時被告才能比對資料核發核准起掘證明，而被告有協助就納入編號之系爭墳墓做除草等相關處理等語（見本院卷第55頁、第81頁、第99頁至第100頁），佐以系爭墳墓均經被告納入第13公墓之墓基編號乙情，有系爭墳墓清冊附卷可稽，堪認系爭墳墓確有經被告依照法令所賦予之義務而納入第13公墓之墓基編號實際管理之事實。

再被告與系爭墳墓所有人成立法律關係後，由系爭墳墓所有人以墳墓對系爭土地具有事實上之管領力，參諸民法第940條、第941條之規定及前揭實務見解，系爭墳墓所有人為系爭土地之直接占有人，被告則為間接占有人。

被告對系爭墳墓既具有事實上之管領力，被告即為占有人，至於被告與系爭墳墓所有人之法律關係為何，均無礙於被告占有人之認定，併此敘明。

㈡按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172號判例意旨參照），是墳墓係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則有權為墳墓之遷移、拆除者自為該墳墓之後代子孫全體。

又建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。

而建物之占有人，非必為建物所有人或有事實上處分權，故不能僅憑設籍或占有該建物，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院97年度台上字第1101號判決、102年度台上字第2053號判決意旨參照）。

附著於土地之工作物，如非土地之構成部分，且繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，依社會交易觀念認其為獨立之物者，即屬民法第66條第1項所稱之定著物，而為獨立之不動產（最高法院91年度台上字第815號民事判決意旨參照）。

再按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人；

受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能（最高法院96年度台上字第2772號、106年度台上字第187號民事判決意旨參照）。

系爭墳墓為繼續附著於土地、不易移動之定著物，及系爭墳墓為其墓碑名稱上所記載者之後代子孫所共有及修建，被告非系爭墳墓所列者之繼承人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第100頁）。

則系爭墳墓依社會交易觀念認其為獨立之不動產，系爭墳墓係由後代子孫公同共有及具事實上處分權，被告並非系爭墳墓之後代子孫，而揆諸前揭說明，拆除、移除系爭墳墓為事實上之處分行為，僅具有系爭墳墓公同所有權或有事實上處分權之系爭墳墓後代子孫，方有拆除、遷移系爭墳墓之權限，被告雖為間接占有人，然不能僅憑占有之事實即認被告就系爭墳墓有事實上處分權。

是被告抗辯其無系爭墳墓之所有權或為事實上之處分權、系爭墳墓僅墓主可為拆除、移除等語，應屬可採。

原告雖主張系爭墳墓之設置、修建需經被告許可並繳費云云，惟此屬被告依相關法規管理殯葬行為之內容，要難以此遽認被告就系爭墳墓具有所有權或事實上處分權，故原告請求被告拆除、移除坐落系爭土地上如起訴狀附圖所示面積約3049.2平方公尺之地上物即系爭墳墓，於法無據。

㈢按返還土地係指移轉土地之占有之謂，而建築物不能脫離土地存在，故請求建築物之占有人返還土地，必須排除其對建築物之占有，始克達成交還土地之目的（最高法院104年度台上字第1207號判決、臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第313號判決意旨參照）。

查本件原告僅請求被告拆除、移除系爭土地上之系爭墳墓並將土地返還原告，並未請求系爭墳墓之事實上處分權、所有權人即系爭墳墓之後代子孫移除之，則在系爭墳墓經所有權人、事實上處分權人移除前，被告就系爭墳墓所占用系爭土地部分縱屬無權占有，亦無法移轉占有予原告。

是原告請求被告返還系爭墳墓所占用系爭土地部分即如起訴狀附圖所示面積約3049.2平方公尺，顯為給付不能，要難准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將系爭土地如起訴狀附圖面積約3049.2平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
民事第二庭法 官 賴映岑
以上正本與原本相符。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記記 劉立晨
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日