臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,92,再,2,20040227,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 九十二年度再字第二號
再審 原告 乙○○
訴訟代理人 李震華律師
再審 被告 丙○○
甲○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，再審原告對於民國九十二年二月十七日本院九十一年度再字第八號確定判決、九十一年八月六日本院九十一年度訴字第一二五號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張本院九十一年度再字第八號再審之訴確定判決（下稱原再審判決）、本院九十一年度訴字第一二五號塗銷抵押權登記事件確定判決（下稱原確定判決）適用法規顯有錯誤，故提起再審之訴，請求廢棄原再審判決及原確定判決不利再審原告部分，命再審被告塗銷坐落苗栗縣竹南鎮○○段第六○八號土地及其上同段第一六四建號建物由苗栗縣竹南地政事務所於民國九十年十一月一日收件字號南地所資字第一○三五○○號之抵押權登記等語。

其理由略以：㈠原再審判決適用民事訴訟法第五百零二條第二項規定，以原告原再審之訴所提事由為「顯無理由」，乃不經言詞辯論程序，逕行判決駁回，其法令適用顯然有誤：⒈原告前再審事由，非顯無理由，此為原再審判決所不否認，且依民法第二百四十四條主張撤銷詐害債權，若併為塗銷土地登記等給付聲明，得依同條第三項逕行主張，不必依民法第二百四十二條主張代位債務人行使物上請求權。

原確定判決以原告未主張代位物上請求權，且未經闡明令原告代理律師陳明法律上意見，即逕行駁回塗銷登記之請求，其法令之適用顯然錯誤。

⒉所謂「顯無再審理由」，乃僅依再審訴狀所載理由為形式審查，依一般法律專業職者之認識，即可確信其顯無法律上依據者而言，若需調閱卷證以為檢核或調查其他事證以求確認其再審理由者，即不能謂為顯無理由。

原再審判決既已調取原確定判決卷宗檢視，除確知原告再審理由依法有據外，並查知再審被告曾聲明上訴等情，依最高法院八十六年度台上字第二七七○號判決、八十五年度台上字第一二四九號判決要旨，即不能認原告再審之訴顯然無理由而不經辯論程序逕行駁回。

⒊再審原告於收受原確定判決後，本已委任律師欲依法上訴，未幾得知再審被告已經聲明上訴，再審原告基於民事訴訟法第四百六十條所賦予之附帶上訴權，選擇於上訴審時再主張附帶上訴。

詎被告竟不繳裁判費任令其上訴遭駁回，迨原告知悉時，已逾上訴期間，不得上訴。

此種情形顯與任令原判決確定之具可歸責性之「知其事由而不主張」之情形有別。

原再審判決既因調卷查知再審被告曾於上訴期間內先聲明上訴，則就再審原告是否聲明上訴或附帶上訴之意願及準備，即不能無疑，其未經依法指定期日調查證據，以確認原告是否無意以上訴或附帶上訴方式以求救濟，且不經言詞辯論，逕認再審原告，不上訴、「任令」原判決確定，符合「知其事由而不主張」要件，而判決駁回，其法令之適用顯然有誤。

㈡原再審判決認第四百九十六條第一項但書「知其事由而不主張」之「主張」概念，包含「上訴」在內，認當事人在訴訟終結後，於收受判決書時發現該判決有適用法規顯有錯誤之事由時，本得依法上訴以主張該事由，若當事人不以上訴主張該事由，即該當第四百九十六條第一項但書所定「知其事由而不主張」之限制再審規定，惟原再審判決對於民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之解釋，顯有錯誤。

⒈「主張」乃訴訟繫屬中當事人之攻防方法，在訴訟法語意概念上，不能包含「上訴」之訴訟與否之訴訟本身，此由同條項但書前段「已依『上訴』『主張』其事由」之規定用語，顯然可證上訴與主張為不同概念，且「主張」概念存在於訴訟程序進行中，或原審中，或前審之上訴審中，與「上訴」概念，係在訴訟繫屬消滅後者，顯然不同。

⒉就民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之詮釋，實務上最高法院著有七十八年台再字第九十五號裁判要旨：「民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所定『已依上訴主張其事由』，係指下級法院之判決具有再審理由，當事人已依上訴程序主張其事由，而為上級法院判決所不採者而言。

又同條項但書所定『知其事由而不主張』，即當事人於言詞辯論終結前知有再審理由而不提出主張是也」可供參核。

簡言之，唯有在訴訟繫屬中，方有當事人知其事由而未為主張之情形。

⒊上訴及再審，均是憲法及法律賦予人民之權利。

人民就其不服之判決，自有選擇以上訴或依再審方式救濟之權（自由）。

除非法令有明文限制，否則，不能以人民放棄上訴即等同放棄再審，而剝奪人民選擇上訴或再審之權。

上揭訴訟上選擇權，在受理法院顯然有別之情形下，更有區別實益。

上訴審為高等或最高法院受理（簡易案件除外），均在外地，與再審之於原審在原法院所在地，顯有舟車、時間等勞費付出上之不同，且原法院再審，就同法院法律見解之統一與法官自律之督促，顯然較上訴於上級法院更有效果。

⒋理論上，訴訟繫屬消滅後方發生之再審事由，更無強令當事人非以上訴方式主張不可之理。

解釋上，訴訟繫屬消滅前（判決前），已存在之得主張事由，不論當事人曾否主張之，於判決後，若不以上訴主張之，自應受判決既判力之拘束，不得復行以再審方式主張，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款配合同條項但書之規定，即規範此種情形。

就此一情形，不為主張之概念，固可擴及不依上訴為主張之情形。

反之，於判決後方發生之再審事由，例如本件適用法規顯有錯誤之情形，或判決主文與理由矛盾之情形，於訴訟繫屬當時，當事人並無由知悉其存在，更無有得否主張之問題，當事人於判決後，方知該得為再審事由，自無強求當事人必以上訴、不得以再審方式救濟之理。

蓋此時，當事人已非就事實或證據方面之性屬既判力所及之層面為爭執，而係就法律適用之本身為爭執，自無違反既判力而需予限制再審之問題。

二、按民事訴訟法再審制度之設立，係為兼顧法之安定性與私權之保護而特設之救濟途徑。

蓋就確定之終局判決，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之要求，不許當事人於判決確定後爭執其當否，以維持因判決而確定之私法關係，惟就有重大瑕疵之確定判決，以法律嚴定之再審事由為限，以為再開或續行前訴訟程序之前提要件，此係因一經提起再審之訴，法院即須再開或續行前訴訟程序，若得任意為之，上訴制度豈非形同虛設。

其中民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審事由「適用法規顯有錯誤」，依最高法院六十年台再字第一七○號判例，係指適用法規顯不合法律規定、違反司法院有效解釋、不適用法規及違反最高法院現有效判例而言，且須原審適用法規之錯誤顯然影響裁判者，始得據以提起再審，司法院大法官會議釋字第一百七十七號解釋甚明。

若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤，尤不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院著有五十七年台上字第一○九一號、六十三年台上字第八八○號、七十一年台再字第二一○號判例明文可稽。

因之，法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。

三、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。

又對於確定判決主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項所定各款情形之一者，固得對之提起再審之訴，惟依右條項但書規定，當事人已知其事由而不為主張者，即不得據以提起再審之訴，第二審判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤或第二款判決理由與主文顯有矛盾之情形，於該判決送達當事人之時，即可知悉，如當事人對之聲明不服，自非不得依上訴主張之，以求救濟，如不依上訴主張其事由，任令第二審判決發生確定之效果，即應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得對之提起再審之訴；

民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定：當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴，故確定終局判決，如有適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾之情形，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款規定，固得於再審期間內對之提起再審之訴，惟下級法院之判決如有違背法令，當事人應依上訴程序請求救濟，如當事人明知而不循此途徑，以謀救濟，即不得於事後再以此事由提起再審之訴，最高法院八十三年度台上字第九一二號、八十四年度台上字第二九五七號判決意旨可資參照。

四、再審原告提起本件再審之訴，無非以本院九十一年度再字第八號、九十一年度訴字第一二五號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審理由之情形為其論據。

惟：㈠本院九十一年度訴字第一二五號判決撤銷再審被告丙○○、甲○○間於九十年十一月一日就坐落苗栗縣竹南鎮○○段六○八地號土地所有權全部，及其上建號一六四號、門牌號碼為苗栗縣竹南鎮龍鳳里七鄰碧富六號房屋所有權全部所為債權額新臺幣二百萬元之抵押權設定行為，駁回再審原告請求再審被告塗銷前開抵押權設定之請求，該判決業於九十一年八月十四日由再審原告之訴訟代理人李震華律師收受，嗣再審被告甲○○雖提起上訴，經本院裁定令補繳第二審裁判費，再審被告未遵期補繳致遭第一審法院以其上訴不合法駁回，經再審原告對前開九十一年度訴字第一二五號確定判決提起再審之訴，原再審判決認再審原告若認原確定判決有違背法令等適用法規顯有錯誤之情形，於原確定判決送達時，即可知悉，自非不得依上訴程序請求救濟，如不依上訴主張其事由，即應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得於該部分判決確定後，再以此事由提起再審之訴，故再審原告已不得提起再審之訴為由駁回再審之訴等情，經本院依職權調閱本院九十一年度訴字第一二五號塗銷抵押權登記案件、九十一年度再字第八號再審之訴卷宗查核相符。

㈡是本件再審原告前曾對於九十一年八月六日本院九十一年度訴字第一二五號確定判決提起再審之訴，經本院於九十二年二月十七日以九十一年度再字第八號判決駁回在案，嗣再審原告又於九十二年四月七日對前開本院九十一年度訴字第一二五號確定判決、九十一年度再字第八號確定判決，同時提起本件再審之訴。

故首應審究本院九十一年度再字第八號確定判決是否有再審理由而應予廢棄，始得再審究本院九十一年度訴字第一二五號確定判決，如前者無理由，或不合法應予駁回時，縱再對後者提起再審之訴亦已逾三十日不變期間，故其後請求即無審究之必要。

㈢再審原告主張民事訴訟法第四百九十六條第一項但書「知其事由而不主張」之「主張」，概念上應不包含「上訴」在內，人民就其不服之判決，應有選擇以上訴或再審程序救濟之自由，不能以人民放棄上訴即等同放棄再審，而剝奪人民選擇上訴或再審之權，且於判決後方發生之再審事由，例如本件適用法規顯有錯誤之情形，於訴訟繫屬當時，當事人並無由知悉其存在，更無有得否主張之問題，當事人於判決後，方知該得為再審事由，自無強求當事人必以上訴、不得以再審方式救濟之理，故原再審判決對民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之解釋有誤云云。

然揆之前開最高法院五十七年台上字第一○九一號、六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號、七十一年台再字第二一○號判例要旨，適用法規顯有錯誤，係指適用法規顯不合法律規定、違反司法院有效解釋、不適用法規及違反最高法院現有效判例，再審原告主張實務上多有判例判決要旨認民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之「知其事由而不主張」係指當事人於言詞辯論終結前知有再審理由而不提出主張，故唯有在訴訟繫屬中，始有當事人知其事由而未為主張之情形，認依實務見解解釋民事訴訟法第四百九十六條第一項但書「知其事由而不主張」之「主張」概念上並不包括「上訴」，然觀之再審原告所提之前開實務見解尚無涉及民事訴訟法第四百九十六條第一項但書「知其事由而不主張」之「主張」應不包含上訴者，是無從認原再審判決違反最高法院現有效判例。

再者，原再審法院認再審原告若認原確定判決有違背法令等適用法規顯有錯誤之情形，於原確定判決送達時，即可知悉，自非不得依上訴程序請求救濟，如不依上訴主張其事由，即應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得於該部分判決確定後，再以此事由提起再審之訴，而駁回再審原告之再審之訴，顯符前開最高法院八十三年度台上字第九一二號、八十四年度台上字第二九五七號判決之旨，自無違反最高法院現有效之判例之情事。

而再審原告主張民事訴訟法第四百九十六條第一項但書「知其事由而不主張」之「主張」應不包括上訴，否則無異剝奪人民選擇提起上訴或再審之權利，雖亦有其法律上之論據，惟揆之前開說明，此法律上見解之爭執，要難謂為原再審判決適用法規錯誤，故自不得據為再審之理由。

㈣再審原告另主張其於收受原確定判決後，本已委任律師欲依法上訴，但因再審被告已聲明上訴，再審原告遂選擇於上訴審時再主張附帶上訴，詎被告竟不繳裁判費任令其上訴遭駁回，迨原告知悉時，已逾上訴期間，不得上訴，而原再審判決既已調取原確定判決卷宗檢視，並查知再審被告曾經上訴，就再審原告是否聲明上訴或附帶上訴之意願及準備即不能無疑，原再審判決未調查再審原告是否具有民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之可歸責事由，即認再審原告不上訴任令原判決確定，再審原告再審之訴顯無理由而不經言詞辯論程序逕行駁回，顯錯解民事訴訟法第五百零二條第二項，且違背最高法院八十六年度台上字第二七七○號判決要旨云云。

按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。

所謂顯無再審理由，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。

原審依職權調取本院九十一年度訴字第一二五號塗銷抵押權登記卷宗，並不涉再審原告於原審提出之證物資料之實質證據調查，亦無須另為其他證據調查，故原審認再審原告提起本件再審之訴顯無再審理由，自無再行言詞辯論之必要，並無違誤。

且再審原告所主張原判決違背之最高法院八十六年度台上字第二七七○號、八十五年度台上字第一二四九號判決要旨，尚非最高法院有效之判例，原再審法院自無受拘束之理。

此外，再審原告若認本院九十一年度訴字第一二五號確定判決判決有適用法規顯有錯誤之情形，於該判決送達時，即可知悉，自非不得依上訴程序請求救濟，此與再審原告是否選擇於再審被告提起上訴後再提起附帶上訴無涉，蓋再審原告亦有上訴之權利，且原再審法院亦無從知悉再審原告主觀內心想法，再審原告不自為上訴主張其事由，經原再審法院認應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得於該部分判決確定後，再以此事由提起再審之訴，於法尚無違誤。

五、從而，本件再審原告主張之事實，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所規定之情形，其指摘原再審確定判決不當，求予廢棄改判云云，顯無理由。

原審依同法第五百零二條第二項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回，並無不合。

又本院九十一年度訴字第一二五號確定判決於九十一年八月六日判決，再審原告遲至九十二年四月九日始行提起本件再審之訴，顯已逾三十日之不變期間，此部份再審亦不合法。

綜上所述，再審意旨指摘原再審判決及原確定判決不當，求予廢棄原再審判決及原確定判決，顯無再審理由，應予駁回，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審原告提起再審之訴，顯無再審理由，應依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣苗栗地方法院民事庭
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成
如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
法院書記官 李惠雯