臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,94,重家訴,1,20060620,2

臺灣苗栗地方法院民事判決 94年度重家訴字第1號
原 告 乙○
2號
甲○○
1號
丙○○
17號
丁○○
號
戊○○
上 列 5 人
共 同
訴訟代理人 陳淑芬律師
複代理人 葉玉蘭 住苗栗市○○路1462巷15號
被 告 己○○ 住苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○○○路65
號
身分證統一編號：Ｚ000000000號
訴訟代理人 陳俊傑律師
上列當事人間因請求確認應繼分等事件，本院於民國95年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告於民國九十二年十二月二十四日以苗栗縣頭份地政事務所頭地資第0000000號收件，民國九十二年十二月三十日登記，就坐落如附表所示土地應有部分之繼承登記，應予塗銷。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由甲、兩造之聲明及陳述要旨

壹、原告方面

一、聲明：

（一）先位聲明：１、被告應將坐落苗栗縣頭份鎮○○段第440 地號、苗栗縣頭份鎮○○段第80、87、96、410 、411 地號土地（下稱「系爭6 筆土地」），苗栗縣頭份地政事務所於民國92年12月24日收件、92年12月30日辦理之繼承登記予以塗銷。

２、被告應協同原告就前項土地辦理繼承登記，其應繼分兩造每人每筆各為6 分之1 。

３、願供擔保請准宣告假執行。

（二）備位聲明：１、被告應將系爭6 筆土地，苗栗縣頭份地政事務所於92年12月24日收件、92年12月30日辦理之繼承登記予以塗銷。

２、被告應協同原告就前項土地辦理繼承登記，其應繼分兩造每人每筆各為12分之1 。

３、願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述略以：兩造5 人均為被繼承人詹蕭雲妹之子女，而系爭6 筆土地為詹蕭雲妹之遺產，被告主張詹蕭雲妹於90年6 月14日將系爭6 筆土地以自書遺囑贈與被告，詹蕭雲妹過世後，被告並將系爭6 筆土地所有權移轉登記於被告名下，惟前述自書遺囑內容文字筆跡並不相同，並與詹蕭雲妹自書署名之筆跡亦不同，與民法第1190條之構成要件不符，爰為先位聲明。

設若該自書遺囑為有效，亦未保留原告等人之特留分，而全部移轉與被告，爰為備位聲明。

前述先位、備位聲明之訴訟標的，均為民法第1190條、第73條、第1138條、第1141條、第767條、第184條及第197條。

三、證據：提出繼承系統表、財產歸戶資料、自書遺囑影本各1件、土地登記謄本6 件為證。

貳、被告方面：

一、駁回原告之訴。

二、陳述略以：前開詹蕭雲妹之自書遺囑為真實有效。乙、得心證之理由

壹、程序方面按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告於本院95年6 月13日言詞辯論時，將其訴訟標的中之民法第1146條繼承回復請求權，變更為民法第767條之規定，被告雖表示不同意（見卷第115 頁），但核其請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許，核先敘明。

貳、實體方面

一、兩造不爭執之事項：兩造對於其被繼承人詹蕭雲妹於92年11月27日過世，兩造為原法定繼承人，並無其他繼承人，而詹蕭雲妹之遺產僅有系爭6 筆土地，現均繼承登記於被告名下等節（除苗栗縣頭份鎮○○段第440 地號土地繼承登記為應有部分2 分之1 外，餘均繼承登記權利範圍為全部），並不爭執，此經本院協同兩造整理爭點筆錄在卷（見卷第55頁），並有詹蕭雲妹之死亡證明書1 件（見卷第117 頁）及系爭6 筆土地之登記謄本附卷為證（見卷第16至21頁），應堪信為真實。

二、經本院行使闡明權（見卷第113 頁），原告所提前述先位、備位聲明之訴訟標的，均為民法第1190條、第73條、第1138條、第1141條、第767條、第184條及第197條。

茲分述如次：

（一）按「完全性法條，指一個具有構成要件及法律效果之規定而言」、「完全性法條即所謂請求權基礎」（見王澤鑑大法官著「法律思維與民法實例」，1999年10月3 刷，第68頁），而請求權基礎，即某項支持一方當事人得向他方當事人請求特定行為（作為或不作為）之法律規範。

經查：原告所提出之訴訟標的中，民法第1190條係說明自書遺囑之要件，第1138條係說明法定繼承人之定義，第1141條係說明同順序繼承人之應繼分，第197條第1項係規定侵權行為損害賠償請求權之時效，第73條係規定不依法定方式之法律行為無效，均屬定義性規範或補充性規範，並無完整之構成要件與法律效果，均非得支持一方當事人向他方當事人請求特定行為（作為或不作為）之法律規範，原告據以為訴訟標的，容有誤解，應予駁回。

（二）次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。

經查：原告依民法第184條之規定向被告請求侵權行為損害賠償，對於被告有何「不法侵害行為」、「故意或過失」等侵權行為損害賠償之構成要件，並未舉證以實其說，甚且表示：不知究竟何人偽造詹蕭雲妹之遺囑等語（見卷第114 頁），則原告既未能舉證證明被告有何偽造、變造兩造被繼承人詹蕭雲妹遺囑之行為，亦未能舉證證明被告有何故意過失之不法侵害行為，其民法第184條部分之訴訟標的自無理由，應予駁回。

（三）被繼承人詹蕭雲妹之遺產，並未經兩造依民法第1164條之規定予以分割，依民法第1151條之規定，為各繼承人公同共有，按：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。

被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受」，最高法院著有30年上字第202 號判例可資參照，而公同共有物亦無顯在之應有部分（最高法院84年度臺上字第195 號判決意旨參照），且按：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。

本件如上訴人之主張：兩造共同繼承之遺產，迄尚未分割，既仍屬全體繼承人公同共有，上訴人即無取得系爭土地所有權應有部分之可言。

從而其主張就系爭土地有36分之1 共有權，訴求確認，並基於所有權對於被上訴人為塗銷登記之請求，自非正當」（最高法院72年度臺上字第3203號判決意旨參照），是原告另以民法第767條及第197條第2項（包括民法第197條不當得利返還請求權）之規定為訴訟標的，請求被告將系爭6筆土地之特定比例應有部分移轉登記予原告，自無理由，應予駁回。

（四）依民法第1223條第1款之規定，原告5 人就系爭6 筆土地，每人各有其特留分，被告亦當庭表示：願將系爭6 筆土地之特留分部分移轉予原告等語（見卷第113 頁），且系爭6 筆土地尚未分割，已如前述，則系爭6 筆土地現仍為兩造所公同共有，被告既登記為其一人所有，自係妨害原告5 人之所有權，按：「公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺」，最高法院著有32年上字第1715號判例可資參照。

原告5 人為被告以外之被繼承人詹蕭雲妹全體繼承人，依民法第767條規定請求除去對於公同共有系爭6 筆土地之妨害，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。

（五）綜上所述，本件原告之訴，就先位聲明１（同備位聲明１）之部分，在如主文第1項所示之範圍內為有理由，應予准許，至其餘部分之先位及備位聲明均無理由，應予駁回，本院並斟酌情形命兩造分擔訴訟費用，爰判決如主文第3項所示。

三、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

四、末按「原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行。然查為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件原告係請求被告將系爭之房屋所有權移轉登記與原告，即係請求命被告為移轉所有權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回」（臺灣臺北地方法院86年度訴字第2286號判決意旨參照，見臺灣臺北地方法院民事裁判書彙編86年第2冊第889 至891 頁），「得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第3076號及最高法院49年臺上字第1225號判例參照）等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。

本件原告聲明係請求被告為一定之意思表示，揆諸前揭說明，係屬不適於執行者，當不得為假執行之宣告」（臺灣桃園地方法院89年度訴字第434 號判決意旨參照，見臺灣桃園地方法院民事裁判書彙編89年版第383 至385 頁），「原告雖陳○願供擔保請准宣告假執行，惟按『命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示』，強制執行法第130條第1項定有明文。

又原告如持有判令被告應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定，單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明（最高法院49年臺上字第1225號判例參照）。

本件既經本院判決被告應將系爭土地及建物所有權移轉登記予原告，揆諸前述說明，即無再准為假執行宣告之必要，原告此部分之聲請，即屬不應准許」（臺灣基隆地方法院90年度訴字第312 號判決意旨參照，見臺灣基隆地方法院民、刑事裁判書彙編90年版第208 至217 頁）。

本件命為塗銷登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條之規定，自判決確定時，始得視為已為該意思表示，且依現行土地登記規則第27條第4 、8 款，無待強制執行，即得由被告單獨向地政機關申請之，揆諸前揭說明，此項塗銷登記，係國家機關本於判決而為強制執行以外之行為，依其性質，須待判決確定後始能為之，於判決確定前，自無宣告假執行之餘地，是原告聲請本院對塗銷登記之勝訴判決為假執行，與法不符，不應准許，自應駁回。

五、結論：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85第1項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
家事法庭 法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費用。
書記官 許瑞萍
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
附表：
土地坐落 應有部分
苗栗縣頭份鎮○○段第440地號 2分之1
苗栗縣頭份鎮○○段第80地號 全部
苗栗縣頭份鎮○○段第87地號 全部
苗栗縣頭份鎮○○段第96地號 全部
苗栗縣頭份鎮○○段第410地號 全部
苗栗縣頭份鎮○○段第411地號 全部