臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,96,苗簡,678,20080408,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度苗簡字第678號
原 告 乙○○
訴訟代理人 己○○
被 告 丙○○
丁○○
戊○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將其被繼承人甲○○所設定，坐落於苗栗縣頭份鎮○○段七九七地號，面積五四平方公尺，應有部分五十五分之一及同段一四○○地號，面積一○一平方公尺，應有部分十八分之一，由苗栗縣頭份地政事務所於民國七十七年以頭地所字第００四六五一號收件，本金最高限額新台幣伍拾萬元之抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：坐落苗栗縣頭份鎮○○段一小段797 地號，面積54平方公尺，應有部分1/55，及坐落同段1400地號，面積101 平方公尺，權利範圍1/18之土地（下稱系爭土地），原為訴外人庚○○（原名傅庚○○，96年1 月9 日與配偶傅俊先離婚，撤冠姓）所有。

庚○○於民國77年間向訴外人甲○○借款新臺幣（下同）50萬元，並以系爭土地連同坐落同段1385 地 號，應有部分為全部之土地、及坐落其上199 建號建物，一併設定本金最高限額50萬元之抵押權予甲○○（下稱系爭抵押權），以共同擔保前開債務之清償。

嗣庚○○將上開借款清償完畢，惟於辦理塗銷抵押權登記時，僅將其中1385地號及199 建號建物之抵押權登記塗銷，卻漏未將系爭2 筆土地之抵押權登記一併塗銷。

其後系爭土地由庚○○出售予訴外人莊蘭英，再由莊蘭英轉售予訴外人即原告之父徐煥麟，嗣原告因繼承取得系爭土地，始發現系爭抵押權登記尚未塗銷。

系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，被告均為抵押權人甲○○之繼承人，自有塗銷系爭抵押權登記之義務。

而其等迄未辦理塗銷，顯有礙於原告所有權之行使，爰依民法第767條物上請求權之法律關係，訴請被告3 人就系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、查原告主張系爭土地為原告所有，庚○○於77年間向甲○○借款50萬元，並以系爭2 筆土地連同坐落同段1385地號，及坐落其上199 建號建物，一併設定本金最高限額50萬元，存續期間為不定期限之抵押權予甲○○，以共同擔保前開債務之清償，而抵押權人甲○○已死亡，被告均為其繼承人之事實，業據其提出土地登記謄本、臺灣省苗栗縣土地登記簿、甲○○之除戶謄本、繼承系統表及繼承人之戶籍謄本為證，並經本院依職權向苗栗縣頭份地政事務所調閱系爭土地設定抵押權登記資料核閱無誤，有該所96年12月3 日頭第一字第0960008036號函文暨土地登記聲請書、抵押權設定契約書在卷為憑。

又原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權已因清償而消滅，且其中1385地號及199 建號之抵押權登記已因清償而塗銷乙節，亦據證人庚○○證述：其向甲○○借款50萬元，借款後約2 、3 年以現金還清，並由甲○○出具清償證明書，並與甲○○辦理塗銷抵押權登記，其與甲○○間僅有此筆債權債務關係，故系爭土地之抵押權登記應是當時漏未塗銷等語綦詳，並據證人庚○○提出1385地號及199 建號抵押權塗銷登記申請書、登記委託書及債務清償證明書為證（見本院卷頁80-92 頁），而被告經合法通知均未到場爭執，被告戊○○○、丙○○亦僅以書狀表示甲○○已於96年間逝世，對於系爭抵押權事項未曾交代等語，而未就原告主張之事實為爭執，是自堪信原告之前開主張為真實。

四、按所謂最高抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人故得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務不負擔保責任。

又最高限額抵押權契約，抵押權人與抵押人雙方如同意終止抵押權契約，而該終止合意未再合意解除或有其他無效情形，且終止時亦無既存之債權，抵押人自享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，此有最高法院66 年 度台上字第1097號判例及85年度台上字第421 號判決意旨可供參照。

查系爭抵押權所擔保之唯一借款債權50萬元，業經庚○○清償完畢，且共同擔保之另1385地號及199 建號建物業經抵押權人甲○○出具債務清償證明書，並辦妥塗銷抵押權登記完畢乙節，業如前述，據此探求庚○○與甲○○之真意，其等當有合意終止系爭抵押權設定契約之意，是系爭抵押權設定契約既經抵押權人與抵押人合意終止，終止時抵押權人甲○○已無既存債權，則揆之首開說明，原抵押人自得請求塗銷抵押權設定登記。

五、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。

系爭抵押權設定契約業經終止，且系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，惟抵押權登記之存在仍有妨礙原告之所有權，從而，原告自得本於前開規定訴請塗銷系爭抵押權登記。

次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。

而抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，是土地所有人訴請抵押權人之繼承人塗銷抵押權登記，應先訴請抵押權人之繼承人辦理繼承登記。

從而，原告本於本於繼承及所有物返還請求權之法律關係訴請被告就系爭抵押權登記辦理繼承登記後，再予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
苗栗簡易庭 法 官 曾明玉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃麗靜
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日