臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,96,訴,227,20071106,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第227號
原 告 丙○○
訴訟代理人 鄭晃奇律師
複 代 理人 甲○○
乙○○
被 告 丁○○
上列當事人間請求塗銷房屋抵押權登記事件，本院於民國96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將其設定於坐落苗栗縣竹南鎮○○段八五建號建物，於民國七十九年以苗栗縣竹南地政事務所南地所字第ＯＯ七三一六號收件，民國七十九年九月十四日登記，權利價值為本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：其於民國79年間，因有資金周轉需求，為向被告借貸金錢，而提供其所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段85建號建物（門牌號碼坐落苗栗縣竹南鎮港墘里2 鄰港仔墘11之1 號），作為原告日後積欠被告債務之擔保，設定存續期間為不定期限，權利價值為新臺幣（下同）100 萬元之本金最高限額抵押權予被告，經苗栗縣竹南地政事務所（以下簡稱竹南地政）於79年以南地所字第007316號收件，並於79年9月14日登記，惟自上開抵押權設定登記完成後迄今，被告並未實際借款予原告，兩造間亦無任何擔保債權債務發生，且原告亦確定不再向被告為借貸行為；

至被告雖辯稱原告曾於75、76年間向伊借款，但並未舉證以實其說，況依上開抵押權設定契約書登記內容，均未載明系爭最高限額抵押權擔保範圍包括設定前所發生之債權，被告所辯應無可採。

而系爭抵押權之存續期間為不定期限，原告自得隨時終止前揭抵押權設定契約，爰以準備書狀繕本之送達，作為對被告終止系爭抵押契約之意思表示，原告既未積欠被告借款，兩造間並無擔保之債權債務發生，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，為此訴請被告就上開抵押權登記予以塗銷等語，並聲明如主文所示。

二、被告則以：原告在75、76年間，曾向被告借貸款項超過100萬元，其後兩造始在79年間經由代書辦理設定系爭抵押權，但並未要求原告簽署其他借據或債務契約；

系爭抵押權設定契約既為未定存續期限，且此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，縱抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，而原告所欠款項既未還清，當不得請求塗銷抵押權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、查原告於79年9 月間，以其所有前開建物設定存續期間為不定期限，權利價值為本金最高限額100 萬元之抵押權予被告等情，業據原告提出系爭建物登記謄本為證，並經本院依職權向竹南地政調閱系爭抵押權設定申請登記資料查明屬實，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。

四、得心證之理由：㈠按稱最高限額抵押權者，係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；

前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日；

96年3 月28日修正公布（業於公布後6 個月施行）之民法第881條之1第1項、第881條之5 分別定有明文。

又按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；

此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，最高法院66年臺上字第1097號判例意旨可資參照。

查兩造間就系爭建物所設定之最高限額抵押權存續期間既為不定期限，業如前述，則抵押人自得隨時通知抵押權人終止抵押契約，而抵押人即原告於本院審理中，主張以96年8 月7 日當庭提出準備書狀繕本之送達，作為對被告終止系爭抵押權設定契約之意思表示，並經被告當庭收受，揆諸前揭法條規定及判例要旨，應認已發生終止系爭抵押權設定契約及請求確定債權之效力。

㈡另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

而消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，對交付之事實有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最高法院71年度臺上字第1315號判決意旨亦可參照，是倘抵押人就抵押權所擔保債權之存在予以否認，須由抵押權人就該擔保債權存在之事實先負舉證責任。

經查：原告表示其於系爭抵押權設定之後，並未向被告借貸款項，而被告自承其與原告間並未簽訂任何借據或債務契約，就其所稱曾借款予原告之事實，係提出華南商業銀行入戶電話匯款回條聯影本及合作金庫入戶電匯水單影本數紙為據（見本院卷第50頁），惟原告則陳稱上開匯款紀錄係其在75、76年時，經營生元企業社期間，與被告間所為金錢商務往來，並非單純借款，且目前並無積欠被告任何款項等語。

而經由銀行電匯金錢與他人，其原因除借款外，尚有多端，如贈與、投資、償債、買賣等等，或因其他法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方係屬消費借貸關係，況依銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款原因究竟為何，又被告復未提出任何與原告間所訂借貸契約加已佐證，尚難僅憑前揭匯款單據，而證明其與原告間確有消費借貸關係存在。

㈢又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，而最高限額抵押權所擔保之債權固以將來債權為常，但當事人亦得約定將對於債務人現有之債權列入擔保範圍，此際應將現有債權予以特定，並經登記，始為擔保效力所及，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書上，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。

經查：被告雖辯稱原告曾於75、76年間向其借款超過100 萬元，而於79年間設定系爭最高限額抵押權作為擔保，但亦自承在設定前開抵押權之後迄今，於抵押權存續期間內，原告均未再向其借貸任何款項等語（見本院卷第29頁），姑不論被告尚且未能舉證證明其與原告間有前述借貸關係存在，縱其所稱消費借貸關係屬實，亦為系爭最高限額抵押權設定前所發生之債權，倘欲將之列入系爭抵押權擔保範圍，應經約定與登記，然經本院依職權向竹南地政調閱系爭抵押權設定申請登記資料所載，該抵押權設定契約書上就擔保權利金額僅載為「本金最高限額新臺幣壹佰萬元整」，就利息、遲延利息、違約金、債務清償日期等事項均載為「依照各個債務契約所約定」，其他聲請登記以外之約定事項欄則為空白，並未約明將當時已發生之何筆債權列入擔保範圍，揆諸前揭說明意旨，被告所稱於抵押權設定登記前所發生之債權縱係存在，亦非系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，是被告前開所辯，尚無可採。

㈣按最高限額抵押權擔保之債權，既已不存在，且確定的不再發生，依抵押權之從屬性，即無不許塗銷該最高限額抵押權之理，最高法院75年度臺上字第2621號判決要旨可資參照。

原告既已合法向被告終止系爭抵押權設定契約，並發生請求確定債權之效力，則系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，而兩造間於系爭抵押權存續期間，亦未發生任何擔保債權債務關係，且並未約定將抵押權設定登記前已發生之任何債權列入擔保範圍，足見系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則原告在終止抵押契約之後，本於抵押權之從屬性，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事庭法 官 邱光吾
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
書記官 葉燕蓉