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臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第533號
原 告 國勝豐工具機股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 李震華律師
李添興律師
複代理人 林助信律師
被 告 戊○○
號
訴訟代理人 林富華律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
原告起訴時訴之聲明第1項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」
嗣於民國98年1 月23日具狀變更訴之聲明為：「被告應給付原告4,987,768 元，及其中3,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中1,987,768 元自擴張聲明狀繕本送達翌日起分別至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」
核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開說明，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告於95年11月27日與被告簽訂租賃契約，承租被告所有苗栗縣後龍鎮○○○段4343地號及其周圍等筆土地內，提供靠高速公路旁範圍長50公尺、寬30公尺內土地，作為原告設置T-Bar 廣告看板之用，原告已依約交付訂金及租金與被告。
嗣苗栗縣政府派員於96年3 月13日至系爭土地會勘測量時，兩造均到場協助主管人員指界，就設置位置達成共識。
詎原告依法取得苗栗縣政府核發之雜項執照，於96年11月5 日進場施工時，被告卻指示原告需將T-Bar 廣告物設置於系爭土地角落緊鄰道路之位置，將造成T-Bar 廣告物違法突出於道路邊線，故而當場遭主管人員制止，足證被告拒絕原告施工之無理要求，反而造成違法。
原告承租被告所有系爭土地，已履行給付訂金、租金之義務，自得就土地使用收益，被告應履行交付土地與原告使用之義務，且不應干涉原告選擇廣告招牌之設立位置。
合約書第11條雖載有「見證人簽字後生效」之文字，惟非系爭土地租約之生效要件，被告據此主張合約書並未生效云云，與兩造已各自履行部分義務之事實相違，並無理由。
㈡兩造雖未明確約定T-Bar 廣告物之設置地點，然由合約書第1條約定原告承租範圍達長度50公尺、寬度30公尺之面積，遠超過系爭4343地號土地面積，合約書第8條載明「…乙方所有之地號，周圍不得再租給第2 人使用。」
而同段4344地號土地所有權人係被告之子，可知被告於簽約時確有表明周圍同段4344地號土地為其家族所有，同意原告得於長度50公尺、寬度30公尺之範圍內選定合法設置廣告物之地點，並同意原告之機具入場施工時，可拆除4344地號土地靠近4343地號土地臨路邊水泥基座防水牆。
㈢T-Bar 廣告物面板長度為18公尺（中心點兩邊各長9 公尺），若依原告申請雜項執照時繪製之套繪圖，系爭Ｔ-Bar廣告物面板長度未超出道路邊界。
原告主張原欲施工之正確位置係苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）97年8 月28日複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示代號甲，距離現況路段10公尺，T-Bar 廣告物面板不會超過道路邊線。
而複丈成果圖代號丙之位置雖經由竹南地政將系爭T-Bar 雜項執照之申請圖套繪而成，惟該點（未埋樁）距離現況路段7.5 公尺，將造成T-Bar 廣告物面板超出道路邊界，與原套繪圖不符。
至96年11月5 日當日實際施工之位置，無論為複丈成果圖所示代號乙或丁，各距離現況路段6.5 公尺、5 公尺，亦將導致面板長度違法超出道路邊界。
故被告主張兩造約定施工位置在系爭4343地號土地角落或複丈成果圖代號丁云云，均無可採。
㈣本件被告給付義務已於原告通知入場施工時屆至，因被告不完全給付及拒絕給付而陷於遲延，嗣經原告限期催告，逾期仍拒不給付，原告自得依法解除契約，爰以起訴狀之送達為解除契約之意思表示。
又原告於本院審理中，已2 次以存證信函催告被告依苗栗縣政府核准之位置履約，被告拒絕配合，故以97年5 月30日書狀為解除契約之意思表示。
又解除契約並不影響損害賠償請求權之行使，原告因被告違約行為，受有4,987,768 元之損害【T-Bar 製作工程款2,362,500 元、申請雜項執照之規費46,768元、大冶建築師事務所設計、監造費用128,500 元（因包含2 筆不同位置工程之設計費用共257,000 元，故折半計算）、96年11月5 日施工費50,000元、被告拒絕履約造成原告預期可得租金之所失利益2,400,000 元】。
另依合約書所載，原告係向被告承租系爭4343地號土地整筆，非限於該筆土地內某處土地，98年2 月10日言詞辯論筆錄所記載兩造不爭執事項：「㈠…原告向被告承租被告所有苗栗縣苦苓腳段第4343地號土地內某處土地，供原告…」之「內某處土地」為贅文，應予刪除。
為此依民法第227條、第231條、第232條、第254條、第260條提起本訴。
並聲明：㈠被告應給付原告4,987,768 元，及其中3,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中1,987,768 元自擴張聲明狀繕本送達翌日起分別至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠原告為設立T-Bar 廣告招牌，向被告承租系爭4343地號土地，兩造約定T-Bar 基座位置應以系爭土地內靠近小路之西南角落為範圍。
原告交付訂金及租金後，被告依約交付系爭土地供原告進場施工。
原告於96年11月5 日進場施工，施工前原告曾徵詢被告及被告配偶即證人丁○○之意見，欲更換施工位置，被告認該位置（原告所稱複丈成果圖代號乙、被告所稱複丈成果圖代號丁）鄰近原約定位置而同意更改，原告將系爭土地附近之擋水牆破壞後，施工機具陸續進場，原告之施工人員亦著手在兩造約定之地點開挖，設立基座並插放鐵板、工程鐵等。
詎同日下午原告再次無故要求更換施工位置至靠近高速公路旁，接近田地中央，始遭被告拒絕，原告諉稱被告夥眾至現場阻止施工，係違反事實之飾詞。
原告再度要求更換位置的原因縱如其所稱係原約定位置會侵犯路權云云，俱屬原告申請執照或設計看板時有可歸責於己之事由所致，不影響被告已依約履行出租人對於租賃物即約定位置之交付義務。
㈡依原告所提出之苗栗縣政府雜項執照核准開工函及被告提出之苗栗縣稅捐稽徵處函文，申請標的僅系爭4343地號土地1筆，與同段周圍土地無關。
再觀諸原告申請系爭T-Bar 廣告物雜項執照中，廣告物坐落位置為複丈成果圖所示代號丙，而原告於96年11月5 日經兩造協議後實際開挖位置，無論為代號乙或代號丁，均與代號丙較為接近，反而距離原告事後諉稱原欲施工位置即代號甲較遠，益徵兩造簽約時確實曾約定施工位置在靠近如被告於本院97年2 月19日答辯狀附圖所示小路之角落範圍。
故原告於施工當日未按其原申准之位置（即複複丈成果圖代號丙）施作，經原告擇定實際開挖地點，於施工後竟再次無故要求更換其他位置，則被告不提供除約定範圍外之其他位置供原告施作，並無債務不履行之情事。
又原告就承租土地設置T-Bar 廣告招牌業務，均沿用其制式化合約書，兩造簽訂之合約書所載，於租賃土地地號之後約定「廣告用途，使用面積為長度50公尺，寬度30公尺…」或「…乙方所有之地號、周圍高速公路旁不得再租給第二人使用」等語，不因約定地號土地之鄰地是否為同一人所有而異，此純為原告為符合相關法令及競業禁止所定制式條款，參照民法第247條之1 立法意旨，該約定已加重承租人之責任並對承租人有重大不利益，應屬無效約定。
㈢就原告請求之損害項目及金額，抗辯如下：⒈系爭T-Bar廣告物工程款2,362,500 元部分：被告否認原告所提出支票存根5 紙、三井廣告工程有限公司（下稱三井公司）開立與原告之發票2 紙、三井公司開立與鼎祐營造工程股份有限公司（下稱鼎祐公司）之發票1 紙等私文書影本之形式真正。
且經核對上開證物之簽立日期，有未簽約即付訂金、尚未施工即給付工程款、已停工又給付工程款之情事，有違常理，請求金額亦與原告與三井公司簽立之工程合約書（見本院卷第12頁）所約定之工程款總額、付款方式不符，顯見原告與三井公司間往來款項之證據，屬通謀虛偽意思表示而無效。
⒉原告申請苗栗縣政府核准執照之規費46,768元部分：原告提出收據4 紙，其中苗縣收字第610569、610570號收據與本院卷附苗栗縣政府檢附之96栗商建後雜字第1 號雜項執照卷內所附收據不同，無任何關聯性。
況公司支出申請費為申請建造執照之必要程序，原告在建照核准後方履行其給付租金義務，足徵其餘審查費與回饋金本屬原告定作T-Bar 廣告物申請建造執照之必要成本。
⒊原告委由建築師申請建照費用128,500元部分：被告否認原告所提出大冶建築師事務所報價單等私文書影本之形式真正。
且上開報價單記載「後龍樹立廣告雜項工程（第二件打9 折）…101,556 元」等語，原告將2 件委託建照申請案費用除以2 後作為請求金額，自不合理。
況原告申請建照等相關費用之支出，本係定作T-Bar 廣告物之必要成本。
⒋96年11月5 日施工人員進場施工支出之費用50,000元：被告否認原告所提出三井公司工程估價單等私文書影本之形式真正。
系爭土地僅經原告開挖3 米深，未施作鋪設鐵板、板面噴漆制作等工作項目，而上開估價單工程名稱加註「追加部分」並列有3 項追加工程（「地樑鋼筋、H 型鋼」、「預拌混泥土」、「挖土機」），明顯非本件工程之相關施工。
此外，該估價單總額441,000 元，備註欄載明「此發票已開2/27鼎祐…XU00000000＄463,050 元」等語，核與證人林福生於本院98年2 月10日言詞辯論期日證稱本院卷第139 頁統一發票係因本件工程收受等語有所出入，足徵此估價單雖記載「第一次現場開挖吊車費含運費，50,000元」等語，亦與本件工程無關。
縱使施工當日確有支出費用，亦應包含於上開系爭T-Bar 廣告物工程款2,362,500 元中，原告請求此項支出，並無理由。
⒌T-Bar 租金損害之所失利益2,400,000 元：原告雖提出與丙○○即證人林福生簽訂之戶外廣告租賃合約，惟該合約所示簽約日為96年11月1 日，較原告委託三井公司承製廣告看板簽訂合約之96年11月5 日早，顯不合常理。
而苗栗縣政府96年10月31日府商建字第0960160565號就原告申報開工乙案准予備查函文所示，申報開工之營造商為鼎祐公司，而林福生為鼎祐公司之負責人，此與林福生於本院證稱「…因整地就有問題，所以沒報開工。」
等語，顯屬矛盾。
另原告於苗栗縣苑裡鎮○○段2065地號土地（約國道3 號南下156 公里附近）出租T-Bar 廣告看板，迄至97年5 月間仍未有任何廣告上刊，原告大可將該T-Bar 廣告看板交由林福生刊登廣告，何須待本件系爭T-Bar 工程糾紛處理完畢，俱見證人林福生就上揭承租廣告看板之證詞與原告通謀為虛偽意思表示之成份頗高。
原告承租土地設立T-Bar 廣告看板，事前須申請建照、嗣後須施作看板工程，並非數日可蹴，其後須經驗收始能刊登廣告。
原告所示證據均無法充分證明其依民法第216條第2項規定視為所失利益為何。
㈣退萬步言，兩造各自提出之合約書第11條均載明「本合約自簽約日起，並由甲乙雙方、見證人簽字後生效，雙方各執一份，以玆信守」等語，而2 份合約書之見證人簽章欄位均空白，則系爭合約應屬尚未生效。
並聲明：㈠如主文第1項所述。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協同兩造整理並協議簡化爭點後，兩造於本院97年9 月3 日言詞辯論程序中，同意協議簡化爭執事項如下：㈠兩造不爭執事項：⒈兩造於95年11月27日簽訂合約書，原告向被告承租被告所有苗栗縣後龍鎮○○○段4343地號土地內某處土地，供原告設置廣告T-Bar 基座。
⒉第1年租金5萬元及訂金1萬元，原告已給付。
⒊原告已於96年11月5 日上午派員至4343地號土地內施工，並已開挖約3 公尺深。
⒋系爭4343地號土地屬高速公路路權邊界外50公尺以內地區禁止設置豎立廣告之範圍。
⒌竹南地政土地複丈成果圖甲、乙、丙、丁4 點，距離高速公路路權邊界均達50公尺以上，上開4 點位置均非禁止設置地點。
⒍系爭4343地號土地鄰地即同段4344地號土地所有人為被告之子。
㈡、兩造爭執事項⒈原告於96年11月5 日上午開挖地點，是否為兩造約定供原告施作設置T-Bar 廣告看板基座之地點?⒉被告拒絕原告於系爭4343地號土地其他地點開挖，是否為債務不履行?⒊若被告為債務不履行，原告所受之損害及損失利益為何?
四、得心證之理由：㈠系爭合約書第11條雖記載：「本合約自簽約日起，並由甲乙雙方、見證人簽字後生效」等語。
惟本件租賃契約並無見證人，且被告既已收取原告交付之租金，並將系爭4343地號土地內設置T-Bar 基座之地點交與原告施工，顯見兩造已合意變更為不需經見證人簽字，本件租賃契約即生效，被告抗辯系爭合約書未經見證人簽字，兩造租賃契約尚未生效等語，尚不足採。
㈡原告僅承租4343地號內某處土地，作為設置T-Bar 廣告看板之基地：原告主張向被告承租系爭4343地號及其周圍等筆土地內，靠高速公路旁範圍長50公尺、寬30公尺內土地，供原告選擇一地點作為原告設置T-Bar 廣告看板之用乙節，然此為被告所否認，而原告所提兩造簽署之合約書第1條固記載：「乙方所有權之地號4343廣告用途，使用面積為長度50公尺、寬度30公尺，高速公路旁，若有樹木遮住看板視線，乙方同意甲方砍除。」
該合約書所載租賃標的物僅4343地號土地，並未記載其他地號土地，原告主張除系爭4343地號土地外，其他周圍土地亦屬租賃範圍，顯與該契約記載不符，而難以採信。
至該合約書第8條所載乙方所有之地號，周圍不得再租給第2 人使用，此僅係約定周圍土地不可再出租他人使用，並未將周圍地列入承租範圍，自難僅以約定周圍土地不可再出租他人，而謂周圍土地均屬租賃標的物。
又上開合約書第1條所載使用面積長50公尺、寬30公尺，計有1,500 平方公尺，然系爭4343地號土地之面積僅829 平方公尺，有土地登記謄本1 份在卷可佐（見本院卷第8 頁），顯見該1,500 平方公尺之使用面積與兩造真意不符。
原告亦稱：僅是在這個面積範圍讓原告選擇一個位置，不是要使用全部範圍等語（見本院卷第22頁）。
另被告配偶即證人丁○○證稱：是原告老闆跟被告談，說要跟我們租土地作招牌，只用角落一小塊，不會影響到我耕作，動工之前有去現場看過，我和原告老闆有比那個地方要租給他，原告老闆跟我說原來約定的地方看板會影響到路邊電線，會有危險，要改到照片挖的地點，問我的意見，我同意，他們才挖，本院卷第40頁照片即96年11月5 日工人挖土地的地方，是原告老闆決定的等語（見本院卷第248 至250 頁），與原告所稱不是要使用全部範圍相符，足認本件租賃契約原告僅向被告承租系爭4343地號土地內，足供原告設置T-Bar 廣告看板基地之某處位置，並非承租4343地號整筆土地。
至原告代表人之子即證人己○○證稱：租金1 年5 萬元是承租4343地號整筆土地，沒有經過原告同意被告就不可在4343地號上耕作，契約第1條使用面積長50公尺、寬30公尺，是指這個範圍都是承租使用範圍等語，顯與原告上開所述不符，不足採信。
㈢被告已履行交付租賃物之義務：被告抗辯：被告已於96年11月5 日上午，將本件租賃標的物交與原告施工設置廣告看板，原告並已開始施工，被告並無債務不履行等語。
查原告於96年11月5 日上午至系爭4343地號土地內選擇設置地點，並已僱工在本院卷第40頁照片所示位置，進行設置T-Bar 廣告看板之開挖工程，且已挖至約3公尺深等情，此為原告所不爭執，並據證人乙○○證稱：本院卷第40頁照片即是我們挖的地方，是原告僱請我們去挖，差不多挖3 公尺深，照片上是設置T-Bar 的開挖程序等語（見本院卷第223 頁）。
此外，並有被告所提照片5 張在卷可佐（見本院卷第39至40頁），足認被告已交付4343地號土地供原告選擇設置廣告看板之地點，原告並已開始施作設置T-Bar 廣告看板之工程，被告上開所辯，足堪採信。
被告既已交付原告所選擇之位置，供原告施工設置廣告看板，原告並已開始施工，顯見兩造就於4343地號土地內設置廣告看板之位置，已達成一致之意思表示，被告已履行其出租人之義務。
原告雖稱：施工當時原告亦在場，上開照片所示開挖地點，是受被告強迫等語，然該地點若非經原告許可，原告自可不進行施工，被告亦無從強迫原告施工，而原告既已在該地點開挖，足見原告亦同意選擇該地點為設置T-Bar 廣告看板之位置，原告稱在該地點施工係遭被告強迫所致，顯不可採。
㈣設置T-Bar 廣告看板基地之位置，已因原告選擇後而確定：按選擇之債，經有選檡權人之選擇，成為單純之債。
依民法第212條規定，其選擇之效力，並溯及於債之發生時。
故選擇之債，一經選擇，即視為自始為單純之債（最高法院70年度台上字第4155號判決要旨參照）。
縱如原告主張兩造於簽約時未約定承租4343地號土地內特定地點，而係由原告於4343地號土地內選擇一處，為其設置T-Bar 廣告看板之基地，然此基地坐落地點一經原告選擇後，其選擇之效力溯及於債之發生時，視為兩造自始約定以該地點為原告設置T-Bar 廣告看板之基地，原告不得再任意變更，否則原告豈非可於4343地號整筆土地內任意挖掘，再隨時任意變更T-Bar 廣告看板之基地位置。
原告既已開始施工，顯見其已確定選擇之地點，原告事後因故再要求變更T-Bar 廣告看板之設置地點，此已屬事後再變更契約內容之要約，自需經被告同意，惟被告於審理中僅表示待本院囑託地政機關施測後，再決定是否同意原告變更設置位置，原告既未舉證證明被告曾同意變更設置地點，原告於審理中雖再以存證信函催告被告同意原告在其他地點設置T-Bar ，並需補償原告相當損害等語，尚難認原告係依契約本旨請求被告履行，被告自無經原告催告而有債務不履行之情事。
從而，原告依給付遲延、債務不履行之法律關係，請求被告損害賠償，尚嫌無據。
五、綜上所述，原告依民法第227條、第231條、第232條、第254條及第260條，請求被告給付4,987,768 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已徵明確，另證人甲○○於本院證述，僅係簽約前兩造對話內容，無從據為本件兩造契約約定內容之證明，原告聲請再傳喚證人甲○○、黃林姜、陳和明以證明證人甲○○有無偽證，核無必要；
又兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
民事庭法 官 吳國聖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
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