臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,99,訴,373,20110126,1

臺灣苗栗地方法院民事裁定 99年度訴字第373號
原 告 湯文邦
訴訟代理人 張績寶律師
被 告 湯文仁
被 告 湯文奇
被 告 李湯月明
被 告 湯月霞
被 告 湯葉玉香
被 告 湯如潮
被 告 湯訪賢
被 告 湯為城
被 告 湯素楣
上列當事人間確認建物滅失登記請求權存在等事件，本院裁定如下：

主 文

本件( 即原告訴之聲明中「確認原告就坐落苗栗縣苗栗市○○○段107-3 地號土地上165 建號所示原登記建物有滅失登記請求權。」

部分)移送臺中高等行政法院。

理 由

一、原告主張：

㈠、坐落苗栗縣苗栗市○○○段107-3 地號土地（下稱系爭土地）之165 建號原建物（下稱系爭建物）原係訴外人即兩造之父湯協祥所興建，惟訴外人湯協祥與其配偶即兩造之母賴連妹於民國( 下同)50 年11月2 日協議離婚時，已約定系爭建物由賴連妹取得，此參諸訴外人湯協祥與賴連妹所立之「離婚證明書」載明: 「座落苗栗鎮○○街上苗里門牌47、48、49 、50 號房屋（房屋稅牌號3307號）4 間房屋，係離婚人賴連妹陪嫁之現金建造，為賴連妹之固有財產，予以女方取回。

其4 間房屋敷地之所有權亦轉給女方所有，但該房屋之土地地價稅在3 年內由男方負責作為補償女方生活費用之不足，3 年期滿另由男方負責登記所有權給女方」等語即明，嗣訴外人賴連妹於73年10月3 日將系爭建物贈與原告，故系爭建物非屬訴外人湯協祥或賴連妹之遺產。

㈡、又訴外人湯協祥於50年11月2 日協議離婚後即將系爭原登記建物及土地交付賴連妹管有，然訴外人湯協祥未及移轉系爭原登記建物及土地之所有權予訴外人賴連妹，即於71年1 月2 1 日辭世，因此系爭原登記房屋於訴外人湯協祥辭世時仍登記於其名下，惟上開登記情形並不影響系爭原登記建物已由訴外人賴連妹於50年11月2 日離婚時取得，復由訴外人賴連妹贈與原告之事實及效力，縱使原告已因請求權罹於時效而無法請求訴外人湯協祥之其他繼承人辨理系爭原登記建物所有權移轉登記，因原告已取得系爭建物之事實上處分權。

訴外人湯協祥之其他繼承人仍難據此而主張系爭原登記建物為訴外人湯協祥之遺產，並本於繼承人之地位而對原告有所主張。

㈢、依苗栗縣苗栗地政事務所之土地登記簿所載，系爭原登記建物構造登記為「土骨造」本國式平房，面積為58平方公尺，惟現存之系爭建物為磚造及玻璃門，面積約為74.4平方公尺，且91年苗栗市○○街道路工程曾拆除部分建物，足認現存建物之面積在此之前尚不止74.4平方公尺，均與土地登記簿所載不符，原登記建物在客觀上顯已失存在，並非屬原登記建物登記後，嗣後將部分牆壁或樑柱拆除修建之情形，則原登記建物自已滅失，且建物滅失之事實一經發生，依民法第758 則之規定，其所有權之消滅，本不待登記當然發生效力。

故系爭原登記建物滅失後，為使地籍記載與實際情況相符，原告申請將該建物辦理建物滅失登記，自非無據。

㈣、系爭原登記建物滅失登記一案經被告湯文仁、湯文奇循訴願、行政訴訟管道救濟，最後由臺中高等行政法院以98年度訴更㈡字第3 號判決認定原處分有所違誤，撤銷訴願決定及原處分確定在案，並由苗栗縣苗栗地政事務所辦理回復登記系爭建物為訴外人湯協祥所有，惟核其判決理由主要係以：原告係以全部繼承人之代表人之身分申請系爭建物消滅登記，惟原告於申請系爭建物消滅登記時，並未提出其他繼承人授權委託代為申請之文件，原告所為屬無權代理為由，因認苗栗縣苗栗地政事務所准予系爭建物辦理消滅登記，於法未合，繼而將苗栗縣苗栗地政事務所准予辦理消滅登記之原處分撤銷，由苗栗縣苗栗地政事務所另為處分。

顯見臺中高等行政院98年度訴更㈡字第3 號判決撤銷原處分之理由，係以申請建滅失登記之程序不合法為論據，至於系爭原登記建物是否合於辦理滅失登記之要件，則未有進一步之認定。

㈤、原告既已取得系爭建物之事實上處分權，且系爭原登記建物客觀上顯已失存在，原告自得就系爭原登記建物申請辦理建物滅失登記。

土地登記規則第57條第1項規定: 「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請: ㈠、不屬受理登記機關管轄者。

㈡、依法不應登記者。

㈢、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律係有關之權利關係人間有爭執者。

㈣、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」

，同條第2項復規定: 「申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。

依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」

，即土地登記規則前揭規定，已就登記機關駁回登記理由之不同，而分別規定其救濟程序，故就地政機關駁回登記之申請，究應以何種訴訟程序解決，自應依上述規定辦理; 詳言之，地政機關駁回申請人登記之申請，如係因登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，此即係涉及私權之爭執而得因之提起確認之訴，否則，即得依訴願法規定提起訴願，自屬當然。

本件原告以系爭原登記建物，滅失為由，向苗栗縣苗栗地政事務所申請辦理建物滅失登記，惟經被告湯文、湯文奇、湯葉玉香以湯協祥繼承人之地位提出爭執，致遭苗栗縣苗栗地政事務所依土地登記規則第57條 第1項第3款之規定駁回，原告自得依土地登記規則第57條 第3項所定: 「依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判」之規定，提起本訴訟。

㈥、又有關建物滅失之登記，其性質非屬共有物或共有登記之管理、保存、處分、變更等各項行為中之任一種行為，蓋以，土地登記之中請得依土地登記規則第26條至第32條之規定辦理，並非權利人方得申請，建物滅失登記依據土地登記規則第27條第7款及第31條之規定由建物所有人、土地所有權人或其他相關權利人代位辦理登記; 而該規則基於建物滅失係屬事實，為避免權利人怠於申辦，致地籍記載與實際情況脫節，特於90年間增訂「亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。」

。

又，建物滅失登為登記簿所載之標的物已消滅，其他權利亦隨同消滅係屬事實之認定，不待消滅登記之完成即發生效力，故建物滅失之登記並非管理、保存、處分、變更等各項行為之任一種行為，因之，申請滅失登記當無土地法第34條之1 及民法第819條第2項規定之適用。

是縱認原告非系爭原登記建物之惟一所有人，原告亦得以系爭原登記建物共有人之一之身分辦理滅失登記，而無須徵得共有人全體同意，併予敘明。

㈦、聲明：１、確認原告就坐落苗栗縣苗栗市○○○段107-3 地號土地上165 建號所示原登記建物有滅失登記請求權。

２、訴訟費用由被告共同負擔。

二、本院法官因原告訴之聲明第1項所載：「確認原告就坐落苗栗縣苗栗市○○○段107-3 地號土地上165 建號所示原登記建物有滅失登記請求權。」

有所疑義，經行使闡明權並詢問原告：「此項滅失登記請求權是否係『原告得請求苗栗縣苗栗地政事務所請求辦理坐落苗栗縣苗栗市○○○段l O 7-3地號土地，建號l65 號建物滅失登記之請求權』？」原告陳稱此項滅失登記之請求權係：「原告得請求苗栗縣苗栗地政事務所辦理坐落苗栗縣苗栗市○○○段107-3 地號土地，建號l6 5號建物滅失登記之請求權」，並陳明其性質應屬公法上之訴訟標的。

三、本院認為：

㈠、當事人請求地政事務所辦理物權有關之登記，其由地政事務所准駁登記之部分，為地政事務所之行政處分，屬於公法上之法律關係，其涉及請求他方當事人為物權處分之意思表示、向地政事務所為特定登記申請之意思表示、容忍自己一方向地政事務所為特定登記申請部分，則歸屬民事法律關係之事項，其訴訟標的本身並非請求判斷地政事務所是否須為一定行政處分，兩者有別。

本件原告請求之此部分之聲明所欲求為係確認之請求權「原告得請求苗栗縣苗栗地政事務所辦理坐落苗栗縣苗栗市○○○段107-3 地號土地，建號l6 5號建物滅失登記之請求權」，則此一請求權之內涵，係原告與苗栗縣苗栗地政事務所間就系爭原登記建物相關登記應准駁之事項，此係涉及行政機關得否為一定行政處分之公法上事項，原告亦自陳此一訴訟標的係屬公法上之訴訟標的，則原告此部分聲明所之爭執，應屬公法上法律關係之爭執，並非民事上法律關係之爭執。

㈡、至土地登記規則第57條第1項第3款所定: 登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律係有關之權利關係人間有爭執者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請之規定及同條第2項所定: 「申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。

依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」

之規定，就涉及民事之法律關係部分，應係指相關登記之權利義務人、關係人就民事上之之法律關係，得訴請普通法院裁判之意，並未特別就特定之公法上之法律關係特別規定亦得訴請普通法院裁判，原告以上開規定主張本院有受理原告此部分訴之聲明所爭執之權限，應屬誤會。

㈢、按「普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」

，民事訴訟法第31條之2第2項定有明文。

本件原告此部分之訴之聲明所涉之爭執既屬公法上之法律關係，並非屬於普通法院之本院受理訴訟權限，參照上開規定，應依職權將本件移送至如主文第一項所示之管轄法院。

四、爰依民事訴訟法第31條之2第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
民事庭 法 官 羅 永 安
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出抗告，並繳納抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
書記官 張 哲 豪