臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,100,聲更,1,20111011,1

臺灣苗栗地方法院民事裁定 100年度聲更字第1號
聲 請 人 陳 喜
上列聲請人聲請選任特別管理人事件（100 年度聲字第31號），
經臺灣高等法院臺中分院100 年度抗字第279 號裁定發回，本院裁定如下：

主 文

選任陳文科（民國○○○年○月○日生，國民身分證統一編號：Ｚ000000000 號）於祭祀公業陳志可請求陳春泉交付所收取金錢及返還不當得利之訴訟時，為祭祀公業陳志可之特別代理人。

選任特別代理人所需費用及特別代理人代為訴訟所需費用，由聲請人墊付。

理 由

一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。

民事訴訟法第51條第2項定有明文。

又所謂無訴訟能力人，由法定代理人起訴或受訴，法人由代表機關起訴或受訴，故法律上代理人，（法定代理人或代表機關之總稱）若有死亡、辭任或其他情事，則欲對於無訴訟能力或法人起訴者，必待至別選任法律上代理人而後可，然不論何時，均確守此理論，則起訴之人，將不免因久延而受損害，例如甲因乙無法律上代理人，而暫不起訴，則對於乙之債權，即因時效而喪失，故為預防甲之損害起見，應使得聲請於受訴審判衙門，該審判長據其聲請，為乙選任特別代理人，使甲可以起訴（民事訴訟法第51條立法理由參照）。

另按民事訴訟法第51條第2項所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失，利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187 號判例要旨參照），是聲請選任特別代理人並非以訴訟已繫屬在法院為要件，且所謂法定代理人不能行使代理權，包括事實上不能即利害衝突之情形。

二、本件聲請意旨略以：緣祭祀公業陳志可所有坐落苗栗縣通霄鎮○○段261 、261 之3 、264 、265 等地號土地之一部分，經政府於民國89年間徵收以開闢高速公路。

陳春泉於徵收補償款經提存後，向苗栗縣鎮公所辦理祭祀公業派下全員證明與管理人變更，並以管理人身分領取徵收補償款及利息共新臺幣（下同）8,927,761 元。

然陳春泉竟侵占上開款項，直至97年間經祭祀公業派下員察知，其始將其中520 萬元分發予派下員。

本件聲請人前曾就陳春泉之侵占行為提出告訴，由檢察官提起公訴，陳春泉於第一審判決後提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第1482號刑事判決，認為陳春泉就上揭領取之補償費及利息後，曾交付300 萬元與代書徐振基，作為協辦該祭祀公業登記及領取徵收補償費之代書費用，就此部分不構成侵占罪，且同院99年度附民字第234 號刑事附帶民事訴訟判決亦駁回原告此部分損害賠償之請求。

按上揭徵收費及利息，原屬祭祀公業陳志可派下全體公同共有，然陳春泉未經派下全體同意，擅自交付300 萬元與代書徐振基，故該款項之處分難認有效。

祭祀公業陳志可依侵權行為請求之損害賠償訴訟，雖經敗訴判決確定，但仍可依民法第541條規定之受任人收取金錢交付請求權，請求陳春泉交付上開300 萬元及520 萬元之利息。

另陳春泉將祭祀公業名下土地出租他人設立廣告招牌，及建屋經營小吃店，該部分租金亦應依不當得利之法律關係，返還祭祀公業。

為維護祭祀公業陳志可及派下之權益，應由祭祀公業對陳春泉起訴請求交付受任人所收取之金錢，及返還不當得利利益。

惟陳春泉目前為祭祀公業之管理人，即法定代理人，其因利害衝突而不能行使法定代理人職務，故有選任特別代理人之必要。

因聲請人先前對陳春泉之告訴係由陳文科處理，且祭祀公業與陳春泉間附帶民事訴訟亦選任陳文科為特別代理人，並有派下員一半以上之口頭交代及委任書等。

爰依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請受訴法院審判長選任陳文科為特別代理人等語。

三、查聲請人主張上開之事實，業據其所提出苗栗縣通霄鎮公所100 年9 月6 日通鎮民字第1000013621號函檢送之祭祀公業陳志可最近一次變動後之派下全員名冊、派下全員系統表、財產清冊、100 年9 月30日通鎮民字第1000030596號函檢送祭祀公業陳志可管理人陳春泉備查之文卷，及上開土地之土地登記謄本等件為證，應可認祭祀公業陳志可目前之管理人為陳春泉。

又祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬委任之契約關係（最高法院99年度台抗字第990 號裁判參照），故管理人陳春泉與祭祀公業陳志可間應為委任關係。

次查前揭土地徵收費用及利息，原屬祭祀公業陳志可之財產，而為其派下全體所共有，然陳春泉未經派下全體同意，擅自交付其中300 萬元予代書，其此行為雖經臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第1482號刑事判決認定不成立侵占罪，及同院99年度附民字第234 號刑事附帶民事訴訟判決，亦認定不成立民事侵權行為損害賠償責任。

惟依前揭說明，祭祀公業陳志可仍得基於委任人之地位，主張民法第541條規定受任人之收取金錢交付請求權，請求陳春泉交付上開300 萬元及520萬元之利息。

另聲請人主張陳春泉未將祭祀公業名下土地出租他人設立廣告招牌，及建屋經營小吃店所得之租金交予祭祀公業，則祭祀公業陳志可亦得依不當得利之法律關係，請求陳春泉將該租金利益返還祭祀公業。

故為維護祭祀公業及全體派下員之權益，祭祀公業陳志可確有對陳春泉提起民事訴訟之必要，並因此與管理人陳春泉間有利害衝突關係，依首開說明，祭祀公業陳志可之法定代理人陳春泉應有事實上不能行使代理權之情事，是聲請人聲請為祭祀公業陳志可選任特別代理人，於法有據，縱使訴訟尚未繫屬於法院，亦無不可。

本院審酌陳文科就祭祀公業陳志可與陳春泉間之紛爭均甚清楚，且於兩造間先前之刑事附帶民事訴訟與再審之訴，亦選任陳文科為特別代理人，故認由其擔任祭祀公業陳志可之特別代理人自屬適當，爰依法選任之。

四、依民事訴訟法第51條第2項規定，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事庭法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
書記官 歐明秀
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日