臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,101,建,6,20150825,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度建字第6號
原 告 高通營造股份有限公司
法定代理人 陳盛業
訴訟代理人 陳盛興
李震華律師
被 告 陳楓宜
莊日英
共 同
訴訟代理人 朱昭勳律師
複 代理人 任孍
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104 年7 月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告陳楓宜應給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬伍仟捌佰貳拾捌元，及其中新臺幣壹佰萬元，自民國一百零二年二月十八日起至清償日止，其餘新臺幣肆拾伍萬伍仟捌佰貳拾捌元，自民國一百零一年九月十五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。

被告莊日英應給付原告新臺幣壹佰玖拾萬元，及其中新臺幣壹佰伍拾萬元自民國一百零一年三月十三日起至清償日止，另新臺幣肆拾萬元自民國一百零一年九月十五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。

被告陳楓宜應將其所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段○○○○號建物即門牌號碼苗栗縣竹南鎮○○里○○路○號，權利範圍全部，以原告為抵押權人，辦理債權額為新臺幣壹佰肆拾伍萬伍仟捌佰貳拾捌元之法定抵押權登記。

被告莊日英應將其所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段○○○○號建物即門牌號碼苗栗縣竹南鎮○○里○○路○○號，權利範圍全部，以原告為抵押權人，辦理債權額為新臺幣壹佰玖拾萬元之法定抵押權登記。

原告其餘之訴均駁回。

本判決第一項於原告以新臺幣肆拾捌萬伍仟元供擔保後得假執行。

但被告陳楓宜如以新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣陸拾參萬參仟元供擔保後得假執行。

但被告莊日英如以新臺幣壹佰玖拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

原告起訴原請求：㈠被告陳楓宜應給付原告新臺幣（下同）1,500,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡被告莊日英應給付原告1,500,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見司促卷第3 頁）。

嗣具狀變更請求為：㈠被告陳楓宜應給付原告1,971,698 元，及其中1,500,000 元自支付命令送達翌日起、其餘471,698 元自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

被告莊日英應給付原告1,976,721 元，及其中1,500,000 元自支付命令送達翌日起、其餘476,721 元自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡被告陳楓宜應將其所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段000 ○號建物即門牌號碼苗栗縣竹南鎮○○里○○路0 號（下稱甲建物）及被告莊日英應將其所有坐落同段645 建號建物即門牌號碼苗栗縣竹南鎮○○里○○路00號（下稱乙建物），均以原告為抵押權人，各辦理債權額1,971,698 元、1,976,721 元，及均自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之法定抵押權登記（見本院卷一第219 頁）。

其聲明第1項之變更核屬擴張應受判決事項之聲明，其聲明第2項之追加法定抵押權登記之請求，核屬請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，自應准許。

貳、實體方面

一、原告主張：㈠被告陳楓宜、莊日英為姑嫂，於民國98年12月17日與原告分別簽訂工程合約書（下分別稱甲工程合約、乙工程合約），約由原告承攬興建外觀一體、牆壁共用之連棟新建自用透天厝住宅甲建物、乙建物（下分別稱甲工程、乙工程），約定工程款總價分別為6,200,000 元、6,100,000 元，工程完工期限均為99年12月20日，工程款則分別按甲工程、乙工程付款明細表之進度分期給付。

復於甲、乙工程施工之期間，被告陳楓宜追加甲建物房屋4 、5 樓面積、外牆施作白鐵浪板工程，被告莊日英追加乙建物4 、5 樓面積，其等各應給付追加工程款及原告代墊申領使用執照之各類行政費用71,698元、76,721元。

㈡惟原告於施工之初，訴外人即甲建物之鄰房屋主陳秀錦以界址爭議、恐原告施工造成鄰損等理由阻礙甲工程之進行，導致甲工程延誤近4 個月。

嗣兩造與陳秀錦經訴外人蔡銘雄之協調，於99年4 月10日訂立協議書（下稱系爭甲協議書），系爭甲協議書記載房屋之興建期間自99年4 月開始迄完工止，由原告全權負責鄰損之修復。

嗣原告續行施工至甲建物2樓，陳秀錦再度拒絕出借其屋頂供原告搭設鷹架，致原告無法施工，並改變施工工法。

系爭甲工程合約第10條雖約定原告應負責施工期間鄰房之安全、防水、漏水等問題，但以可歸責於原告為必要。

而原告之施工並未損及鄰房，陳秀錦因與被告2 人交惡，挾怨報復被告陳楓宜，故拒絕出借其屋頂，被告陳楓宜亦未盡協力義務，致原告無法粉刷甲建物3 樓南外牆。

原告未能完成甲工程付款明細表第10項所示之「外部磁磚完成」工程項目，非可歸責於己，惟因原告已完成其他工程項目，是被告陳楓宜仍應給付原告該項所示500,000元之工程款。

㈢又甲、乙建物均已取得使用執照，並交予被告2 人管理使用，被告陳楓宜以甲建物3 樓南外牆粉刷工程未完成為由，與被告莊日英均藉故拒絕付款及驗收，係故意使驗收條件無法成就，均仍應給付剩餘尾款400,000 元，爰依承攬之法律關係請求被告陳楓宜、莊日英各給付合計1,971,698 元、1,976,721 元尚未給付之工程款，並依民法第513條第1項規定請求被告2 人就甲、乙建物於前開承攬關係報酬額之範圍內為法定抵押權之設定登記。

㈣另原告同意支付甲建物4 樓後側牆面漏水之修補費用28,307元，並由被告陳楓宜另聘人修補，故同意被告陳楓宜就上開修補費用之債權行使抵銷權。

再被告莊日英抗辯乙建物之獨立柱更改為共同柱，工料之差額為144,373 元，乙工程具有瑕疵云云。

惟原告施工前與被告莊日英多次協調，並於96年6 月3 日訂立協議書（下稱系爭乙協議書），結構技師復出具結構安全證明書，以加寬乙建物之使用空間，並無結構安全之虞，被告莊日英既同意上述工程之變更，自不得向原告主張144,373 元之瑕疵損害，何況被告莊日英瑕疵損害之請求，已罹於民法第514條所定之時效。

㈤復被告陳楓宜抗辯原告未完成甲建物3 樓南外牆粉刷工程及逾期完成內部粉刷工程成立給付遲延責任、被告莊日英抗辯原告逾期完成內部粉刷工程及接電工程，成立給付遲延責任云云。

惟依照甲、乙工程合約第6條第㈣項、第㈤項約定，工程之變更設計或不可歸責於原告之情況，得延展工期。

原告於甲建物施工之初，即遭鄰居陳秀錦阻擾施工，至98年4月10日訂立系爭甲協議書後始能施工，堪認被告陳楓宜已同意將開工日改為98年4 月10日，且認甲建物3 個月之工期遲延非可歸責於原告。

原告依系爭乙協議書改用共同柱，並增厚乙建物之地基，改變鋼筋材料，亦致乙建物工期展延1 個半月。

又被告陳楓宜追加甲建物房屋4 、5 樓面積、外牆施作白鐵浪板工程，被告莊日英追加乙建物房屋4 、5 樓面積，甲、乙工程因此再延後將近1 個月，依甲、乙工程合約第5條第㈤項之約定得延長工期。

嗣陳秀錦於100 年2 月間再阻擾施工，原告改以白鐵浪板取代粉刷甲建物4 、5 樓外牆，工程因此延滯約1 個月，亦不可歸責於原告。

另被告2 人耗時挑選甲、乙建物內部磁磚，與原告無法達成換算價差及應追加金額之協議，其等最後自行收回外包，亦致使工程延宕至100 年7 月上旬。

又甲、乙建物之內部粉刷工程僅餘局部未完成，留待電梯安裝完成及驗收階段一併處理，惟被告2 人遲不配合原告辦理驗收，故均非可歸責於原告。

何況，被告2 人於原定完工期限99年12月20日後之100 年1 月3 日、2 月1 日、100 年8 月16日如數付清甲、乙工程付款明細表第6項至第8項所示工程款，並於領收人欄位中簽名；

原告亦已於100 年年底完成乙建物接電工程、101 年7 月16日訴訟繫屬中完成甲、乙建物內部局部粉刷，可見被告2 人已承認甲、乙工程逾期完工非可歸責於原告，且同意將工期延展至100 年8 月後，原告依使用執照所載於100 年9 月1 日完工，自不成立給付遲延責任。

若認原告成立給付遲延責任，被告2 人於施工期間居住於親友家，實際上未受有租金損害。

且本件訴訟終結前，僅被告陳楓宜所有甲建物之3 樓南外牆未完成，甲、乙建物其餘工程項目均已完成，並不影響甲、乙建物結構體及使用，故即使核減違約金，亦應以未完成之項目計算，而非以工程之總價金計算等語。

㈥並聲明：⒈被告陳楓宜應給付原告1,971,698 元，及其中1,500,000 元自支付命令送達翌日起、其餘471,698 元自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

被告莊日英應給付原告1,976,721 元，及其中1,500,000 元自支付命令送達翌日起、其餘476,721元自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒉被告陳楓宜應將其所有甲建物及被告莊日英應將其所有乙建物，均以原告為抵押權人，各辦理債權額1,971,698 元、1,976,721 元，及均自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之法定抵押權登記。

⒊願供擔保，請准就第1項聲明為假執行。

二、被告則以：㈠甲、乙工程合約均為總價工程承攬，原告與被告2 人均未對追加工程及工程款另訂立協議，被告2 人並未同意原告延展工期及追加工程款之請求，故原告請求被告2 人各應給付追加工程款71,698元、76,721元，為無理由。

㈡原告迄未完成甲建物之南外牆粉刷工程即甲工程付款明細表第10項「外部磁磚完成」項目，故原告不得請求被告陳楓宜給付該項500,000 元之工程款，僅得請求同表第11項「使用執照完成」、第12項「接水接電完成」項目完成之工程款共1,000,000 元。

又依甲、乙工程合約第4條之約定，以甲、乙建物驗收完成為尾款給付之條件，原告迄未完成甲建物南外牆粉刷工程，及向被告2 人報請驗收合格，自不得依甲、乙工程付款明細表第13項「驗收完成」所示項目請求被告2人給付尾款各400,000 元。

㈢又甲建物之4 樓後側牆面漏水，具有瑕疵損害，原告應賠償被告陳楓宜甲建物4 樓漏水之修復費用28,307元。

且原告擅將乙建物之獨立柱改為共同柱，偷工減料144,373 元，亦應賠償被告莊日英計144,373元之瑕疵損害。

㈣再甲、乙工程之完工期限為99年12月20日，依甲、乙工程合約第6條第㈣項之約定：「於開工後原告不以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於原告之事由經雙方認可者，不在此限，每逾期1 日則罰工程合約金額千分之一為逾期罰款。」

原告逾期未完成甲建物之南外牆粉刷工程，係因原告施工造成地基下陷、牆壁龜裂漏水、馬桶阻塞等鄰損問題，因鄰居陳秀錦出面阻擋，原告遂與陳秀錦訂立系爭甲協議書，惟原告仍未履行鄰損修復之承諾，陳秀錦才再度阻攔原告施工，故甲建物南外牆粉刷工程未完成及遲延履行，應可歸責於原告。

又原告嗣於100 年年底才將乙建物接電，於100 年7 月16日才完成甲、乙建物之內部粉刷工程，而被告2 人將甲、乙建物內部磁磚工程收回自行處理，並不影響內部粉刷工程之進行，原告就甲、乙工程付款明細表第2項至第7項關於內部粉刷部分、乙工程付款明細明第12項「接水接電完成」，均構成給付遲延，且可歸責於原告。

因原告遲延完成甲建物之外牆粉刷工程、甲、乙建物之內部粉刷工程、乙建物之內部接電工程，造成被告2 人20個月無法收益使用甲、乙建物或出租予第三人，甲、乙建物依當地之租金行情為60,000元，故被告2 人各受有1,200,000 元（60,000×20＝1,200,000 ）無法使用甲、乙建物之損害，並另受有電梯廠商各50,000元款項未付、防水工程146,000 元未完成之遲延損害。

原告既給付遲延，依約應按工程合約金額千分之一，按日計算逾期違約金，被告2 人後於101 年8 月17日終止甲、乙工程合約，故被告陳楓宜得對原告主張3,751,000 元違約金（計算式：99年12月20日至101 年4 月10日共476 日，476 ×6,200,000 ×千分之一＝2,951,200 ；

101 年4 月11日至101 年8 月17日共129 日，129 ×6,200,000 ×千分之一＝799,800 元；

2,951,200 元＋799,800 元＝3,751,000 元）；

被告莊日英得對原告主張3,690,500 元違約金（99年12月20日至101 年4 月10日共476 日，476 ×6,100,000 ×千分之一＝2,903,600 ；

101 年4 月11日至101 年8 月17日共129 日，129 ×6,100,000 ×千分之一＝786,900 ；

2,903,600 ＋786,900 ＝3,690,500 ）。

㈤若認原告請求被告2 人給付工程款有理由，被告2 人各以前揭㈢對原告之瑕疵損害賠償請求權、前揭㈣遲延完工之遲延損害賠償、違約金請求權，與原告之請求抵銷之。

並聲明：⒈原告之訴及追加之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項①關於甲建物⒈原告與被告陳楓宜於98年12月17日訂立甲工程合約，原告承攬被告陳楓宜甲建物「住宅四樓新建工程」，約定合約總價6,200,000 元，完工期限99年12月20日，並按工程進度階段完成請領工程款（見司促卷第13頁、第14頁）。

⒉原告就甲建物已完成甲工程付款明細表第11項「使用執照完成」、第12項「接水接電完成」，被告陳楓宜應給付原告報酬500,000 元、500,000 元，合計1,000,000 元（見司促卷第17頁反面）。

⒊原告就甲建物之南外牆防水粉刷未完工，故尚未完成甲工程付款明細表第10項之「外部磁磚完成」，預定報酬為500,000 元（見司促卷第17頁反面）。

⒋甲工程付款明細表第9項之「內部磁磚完成」部分，被告陳楓宜與原告協議由被告陳楓宜自行僱工完成，不委由原告施作（見司促卷第17頁反面）。

。

⒌關於甲工程付款明細表第2項至第7項，原告於101 年7 月16日施作甲建物部分之內部粉刷工程，粉刷位置如被證照片3-1 、3-6 所示（見本院卷一第44頁、第46頁、第182 頁）。

⒍被告陳楓宜尚未與原告辦理甲建物之驗收，被告陳楓宜於101 年8 月入住甲建物。

⒎鄰居陳秀錦與原告、被告陳楓宜於99年4 月10日簽署系爭甲協議書（見本院卷一第72頁）。

⒏原告同意被告陳楓宜關於甲建物4 樓後側牆面漏水之修補費用28,307元之請求，並由被告陳楓宜行使抵銷權。

②關於乙建物⒈原告與被告莊日英於98年12月17日訂立乙工程合約，原告承攬被告莊日英乙建物「住宅四樓新建工程」，約定合約總價6,100,000 元，完工期限99年12月20日，並按工程進度階段完成請領工程款（見司促卷第6 頁、第7 頁）。

⒉原告就乙建物已完成乙工程付款明細表第10項「外部磁磚完成」、第11項「使用執照完成」、第12項「接水接電完成」，被告莊日英應給付原告報酬500,000 元、500,000 元、500,000 元，合計1,500,000 元（見司促卷第10頁反面）。

⒊乙工程付款明細表第9項「內部磁磚完成」部分，被告莊日英與原告協議由被告莊日英自行僱工完成，不委由原告施作（見司促卷第10頁反面）。

⒋關於乙工程付款明細表第2項至第7項，原告於101 年7 月16日施作乙建物部分內部粉刷工程，粉刷位置如被證照片4-3、4-4 所示（見本院卷一第48頁、第182 頁）。

⒌關於乙工程付款明細表第12項「接水接電完成」，原告於100 年年底完成接電工程，原告復於101 年7 月5 日至乙建物就電線剪斷之情形施工（見本院卷一第185 頁）。

⒍被告莊日英尚未與原告辦理乙建物之驗收，被告莊日英於101 年8 月入住乙建物。

③關於甲、乙建物⒈財團法人新竹市建築師公會102 年2 月1 日鑑定報告書之鑑定內容如下：「1.原有獨立柱改為共同柱，設計建築師已辦理變更設計，本標的現已完工並領得主管機關核發之使用執照，經現場核對柱斷面尺寸及會同進行鋼筋探測，結果均與變更圖說相符，另原告提供協議書及結構安全證明書，由以上各項可研判確無結構安全之虞。

另原有獨立柱改為共同柱之施工方式其施工費用經計算結果為減少144,373 元；

2.經會同進行鋼筋探測，結果顯示9 號房屋與11號房屋共用柱C3長向單面主筋為8-#8，可推算柱主筋為18-#8 ，另共用柱C4長向單面主筋為8-#7，可推算柱主筋為18-#7 均與柱配筋圖說相符，並非14支主筋，因此無結構安全之虞亦無價差之衍生。

3.7 號房屋與9 號房屋相鄰牆壁原15cmRC墻改為12cm鋼網墻其施工費用依照合約單價計算結果為增加85,950元。」

⒉財團法人新竹市建築師公會103 年9 月5 日鑑定報告書之鑑定內容如下：「2...... 兩間房子頂樓（即4 樓）及屋突（即5 樓）頂平台之防水工程應已施作；

4 樓漏水（後側牆面）確屬工程瑕疵，該項瑕疵修補費用為28,307元」㈡兩造爭執事項①關於甲建物⒈原告追加承攬報酬71,698元，有無理由？⒉原告未完成不爭執事項①、⒊所示工程，能否依甲工程付款明細表第10項之「外部磁磚完成」請求被告陳楓宜給付報酬500,000元？⒊原告請求被告陳楓宜給付驗收尾款400,000 元，有無理由？本件未辦理驗收，是否類推適用民法第101條規定或適用其他法律規定及判例，視為清償期屆至？⒋原告未完成不爭執事項①、⒊所示工程，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？⒌原告於101 年7 月16日施作甲建物部分內部粉刷工程，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？⒍若原告構成前揭第4項及第5項之給付遲延責任，被告陳楓宜所受之遲延損害為何？⒎被告陳楓宜依甲工程合約第6條第㈣項，請求原告按逾期一日罰工程合約金額千分之一之違約金3,751,000 元，有無理由？違約金是否過高，應予酌減？⒏被告陳楓宜以前揭第6項、第7項之請求，主張與原告請求之報酬抵銷，有無理由？②關於乙建物⒈原告追加承攬報酬76,721元，有無理由？⒉原告請求被告莊日英給付驗收尾款400,000 元，有無理由？本件未辦理驗收，是否類推適用民法第101條規定或適用其他法律規定及判例，視為清償期屆至？⒊乙建物之獨立柱改為共用柱，有無瑕疵？倘構成瑕疵，被告莊日英是否知有瑕疵？被告莊日英請求賠償損害144,373 元，有無理由？⒋被告莊日英請求前揭第3項之瑕疵損害，有無罹於民法第514條之時效？⒌原告於101 年7 月16日施作乙建物部分內部粉刷工程，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？⒍原告就關於乙工程付款明細表第12項「接水接電完成」，原告於100 年年底接電，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？⒎若原告構成前揭第5項及第6項之給付遲延責任，被告莊日英所受之遲延損害為何？⒏被告莊日英依乙工程合約第6條第㈣項，請求原告按逾期一日罰工程合約金額千分之一之違約金3,690,500 元，有無理由？違約金是否過高，應予酌減？⒐被告莊日英以前揭第3項、第7項、第8項之請求，主張與原告請求之報酬抵銷，有無理由？

四、得心證之理由①關於甲建物㈠關於爭點⒈原告追加承攬報酬71,698元，有無理由？⒈查原告承攬被告陳楓宜甲建物之「住宅四樓新建工程」，約定合約總價6,200,000 元乙情，如前述不爭執事項①⒈所示。

又原告主張於施工期間增計被告陳楓宜追加項目及代墊申領執照之各類行政費用，被告陳楓宜尚應給付追加工程款71,698元等語，業據原告提出請款總表、工程請款單、工程追加減單、營建工程空氣污染防制費自行收納款項統一收據、世峰工程有限公司報價單、佑豪企業社請款單、住宅追加工程報價單、工程報價單等件為證（見本院卷一第222 頁至第228 頁、第337 頁、第339 頁），可堪認定。

⒉被告陳楓宜雖否認其同意追加工程及原告所提前述⒈文件之真正；

惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號判決意旨參照）。

查被告陳楓宜之甲建物新建住宅追加5 樓及南面外牆施作白鐵浪板工程，並據此核算追加之工程款乙節，有前揭工程報價單在卷可稽（見本院卷一第339 頁）。

該工程報價單上蓋用之被告陳楓宜印文，與前述不爭執事項①⒎所示系爭甲協議書蓋用之被告陳楓宜印文，經本院肉眼比對後確認形體相符，故堪認該工程報價單上蓋用之被告陳楓宜印文為真正。

則揆諸前述說明，被告陳楓宜自應就原告盜用其印章用印一節，負舉證責任，惟被告陳楓宜迄未舉證以明其說，該工程報價單應屬真正，足堪認定被告陳楓宜同意原告追加甲建物之5 樓及南面外牆施作白鐵浪板工程，並據此核算追加之工程款。

是原告請求被告陳楓宜給付追加工程後之承攬報酬71,698元，為有理由。

嗣被告陳楓宜雖辯稱：前述不爭執事項①⒎所示系爭甲協議書之印文，亦非被告陳楓宜用印云云（見本院卷二第125 頁）。

惟被告陳楓宜已承認不爭執事項①⒎所示協議書為真正，見該工程報價單之印文與系爭甲協議書之印文形體相符，則翻異改稱系爭甲協議書之印文非真正及非其用印云云，有違誠信，且未舉證以明其說，自不足影響本院前揭之認定。

㈡關於爭點⒉原告未完成不爭執事項①、⒊所示工程，能否依甲工程付款明細表第10項之「外部磁磚完成」請求被告陳楓宜給付報酬為500,000 元？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定。

是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務；

民法第490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。

此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院97年度台上字第319 號、98年度台上字第504 號判決意旨參照）。

是承攬人如未依約或按進度完成工程，即不得請求預定之報酬，不以承攬人是否可歸責為要件。

⒉經查，原告與被告陳楓宜約定依照工程進度階段完成請領工程款，給付金額百分比及各階段如甲工程付款明細表所示；

而甲建物之南外牆防水粉刷未完工，屬於甲工程付款明細表第10項「外部磁磚完成」工程項目，預定給付之報酬為500,000 元，惟原告迄未完成南外牆防水粉刷未完工等節，如前述不爭執事項①⒈⒊所示。

又甲工程合約第6條第㈢項約定：「若未依工程進度完成表執行責任歸屬為乙方（即原告），甲方（即被告陳楓宜）有權終止合約，並停止付款. . .. . . 。」

，是原告既未完成甲工程付款明細表第10項所示「外部磁磚完成」工程項目；

且該工程未如期完成，係可歸責於原告（詳見後述①㈣之說明），依前述⒈規定之要旨及甲工程合約第6條第㈢項約定，原告自不得請求該工程進度預定給付之報酬500,000 元。

被告陳楓宜抗辯：原告未完成「外部磁磚完成」之工程項目，其拒付預定之500,000 元工程款等語，應屬有據。

㈢關於爭點⒊原告請求被告陳楓宜給付驗收尾款400,000 元，有無理由？本件未辦理驗收，是否類推適用民法第101條規定或適用其他法律規定及判例，視為清償期屆至？⒈按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照）。

復按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；

倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。

⒉經查，原告與被告陳楓宜於甲工程合約第8條約定：「乙方（即原告）應於工程完竣工地清理後會同甲方（即被告陳楓宜）於7 日內驗收，若有不符之處時，乙方則需於7 日內改善完成，若逾期則依第6條第㈢、㈣項執行之，若甲方未於7 日內會同驗收則視同驗收完成。」

；

甲工程付款明細表第13項約定之驗收完成尾款為400,000 元；

第6條第㈢項約定：「若未依工程進度完成表執行責任歸屬為乙方，甲方有權終止合約，並停止付款，其有損害部分則由乙方負責賠償直到改善為止。」

，有甲工程合約在卷可稽（見支付命令卷第13頁反面、第17頁反面）。

復查，被告陳楓宜雖未與原告辦理驗收，惟其已於101 年8 月入住甲建物，且甲建物除南外牆防水粉刷迄未完成，其他工程項目均已完成等節，如前述不爭執事項①⒉⒊⒍所示。

甲建物之南外牆防水粉刷未依進度完成，即與甲工程付款明細表第10項所示「外部磁磚完成」工程項目不符，依前述甲工程合約第6條之約定，被告陳楓宜得停止付款及原告應賠償損害；

至於其餘完成之工程項目依甲工程合約第8條約定之反面解釋，在甲建物足堪使用之情形下，被告陳楓宜則應協力會同原告驗收，否則視為驗收完成。

惟被告陳楓宜於101 年8 月入住甲建物後，迄不配合原告辦理驗收，而甲建物已取得使用執照等節，為兩造所不爭執。

原告未完成之項目僅佔甲工程一小部分，且不影響甲建物住居之功能，被告陳楓宜故意阻止該驗收事實之發生，依甲工程合約第8條及類推適用民法第101條規定，應視為其他工程項目工程款之清償期屆至，被告陳楓宜應給付已完成工程項目之驗收尾款。

⒊原告未如期完成甲工程付款明細表第10項所示「外部磁磚完成」工程項目，依甲工程合約第6條第㈢項約定，就該項不符之處，被告陳楓宜得拒絕給付該項目預定之報酬500,000元，如前述①㈡⒉所示，並由原告負責賠償。

經解釋甲工程合約第8條、第6條第㈢項之意旨，原告既負有驗收項目不符之賠償責任，則該驗收尾款應解為係附有解除條件之債權，於原告未完成履行甲工程付款明細表第10項所示「外部磁磚完成」之事由發生，被告陳楓宜就所受之損害，應得自該驗收所保留之尾款範圍內扣除。

又被告陳楓宜就可資扣除之損害，因條件成就，原告該部分之尾款債權即當然歸於消滅，無待被告陳楓宜另對原告為抵銷之意思表示。

而原告未完成履行甲工程付款明細表第10項所示「外部磁磚完成」工程項目，造成被告須另聘他人處置而受有損害。

經本院送請新竹市建築師公會鑑定之結果顯示：3 樓南面外牆1:2 水泥粉光＋防水劑工項依現場勘查計算數量為34.5平方公尺，另依工程合約第31項次單價460 元計算該工程項目之費用為15,870元（460 ×34.5＝15,870），有該公會103 年9 月5 日鑑定報告書存卷可參（見鑑定報告書第3 頁），故堪認被告陳楓宜受有15,870元之損害，於驗收尾款400,000 元逕予扣除之（400,000 －15,870＝384,130 ）。

⒋綜上，原告請求被告陳楓宜給付驗收尾款於384,130 元之範圍內，為有理由；

逾此範圍之驗收尾款15,870元，為無理由。

㈣關於爭點⒋原告未完成不爭執事項①⒊所示工程，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。

經查，甲建物之完工期限為99年12月20日，甲工程合約第6條第㈣項並約定原告不得以任何理由延展履約期限，但非可歸責於原告之事由經雙方認可者，不在此限，有甲工程合約存卷可按（見司促卷第13頁反面）。

而原告迄未完成甲建物之南外牆防水粉刷，固如前述不爭執事項①⒊所示。

惟被告陳楓宜於甲建物之施工期間，同意原告追加5 樓及南面外牆施作白鐵浪板工程，如前述①㈠之說明，衡情已認可原告展延工期。

再查，被告陳楓宜於甲工程合約所定之完工日99年12月20日之後，仍依甲工程付款明細表第6項至第8項所示工程項目及工程款，分別於100 年1 月3 日、2 月1 日、8 月16日給付原告各500,000 元之工程款，並於領收人欄位內簽名，原告繼續施工，顯然已經被告陳楓宜同意展延工期。

原告與被告陳楓宜既同意展延完工期日，而未再約定完工期限，已成未定期限之債務，依民法第229條第2項規定，原告於被告陳楓宜得請求給付時，若經其催告而未給付，應自受催告時起負遲延責任。

是被告陳楓宜催告原告履行之意思表示到達後，始能命原告負遲延責任。

查被告陳楓宜寄發存證信函予原告，催告原告於2 週內完成外牆之粉刷工程，該存證信函於101 年6 月27日送達原告乙節，有存證信函及回執附卷可查（見本院卷二第295 頁、第296 頁、第305 頁）。

是堪認原告自101 年7 月12日起應負南外牆防水粉刷未完成之遲延責任。

⒉復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。

原告主張甲建物南外牆防水粉刷未完成之遲延責任不可歸責於己，揆諸前述說明，應由原告就不可歸責於己之事由，負舉證之責。

經查，證人蔡銘雄到庭具結證稱：原告剛開始動工興建甲建物時，因為鄰居陳秀錦擔心房屋受損，出來阻攔，我出面協助調解，後來達成協議，若陳秀錦房屋受損，應由原告負責賠償，後來原告便開始施作，嗣陳秀錦打電話給我表示其房屋有受損等語（見本院卷一第58頁、第59頁）。

證人即鄰居陳秀錦具結證稱：被告陳楓宜要改建新屋，我怕自己房屋受損，我要求原告與被告陳楓宜簽立系爭甲協議書，原告同意負責，我才同意讓原告繼續施工；

惟原告興建至甲建物2 樓時，因為我房屋下方水管都堵住，下雨時候無法排水，2 樓天花板都會濕，我自行通水管時發現原告工人之手套，才知工人在施工過程都把手套、香煙盒等其他垃圾丟到屋頂，我向原告反應其管理不當，也與其工人吵架，未獲置理，遂拒絕原告在我屋頂施工；

我跟被告陳楓宜沒有恩怨糾紛等語（見本院卷一第59頁至第63頁）。

依證人蔡銘雄之證述及前述不爭執事項①⒎所示之系爭甲協議書，可證由原告全權負責施工鄰損之問題。

又依證人陳秀錦之證述，其並未與被告陳楓宜結怨，其阻擋原告施工之原因，係因原告管理工人不當、造成其屋內滲水之情形所致，向原告反應後未果，故堪認甲建物南外牆防水粉刷遲延完成之原因，係可歸責於原告。

更何況原告為專業之營造業者，若陳秀錦有極力阻擋之情形，理應以其專業能力克服之，豈能將南外牆防水粉刷未完成之原因歸責於被告陳楓宜？雖證人即原告法定代理人陳盛業之兄陳盛興證稱：陳秀錦房屋沒有受損，只因工人手套阻塞排水孔造成漏水情形，陳秀錦施工阻擋時稱其與被告交惡等語（見本院卷二第84頁、第88頁），其證述陳秀錦阻擋之原因，以及陳秀錦與被告陳楓宜結怨，顯與證人陳秀錦之證述不符，又陳盛興與原告法定代理人陳盛業共同經營監造，與原告之利害相同，自不足採信。

⒊綜上所述，原告未於被告陳楓宜催告履行之期限內完成甲建物南外牆防水粉刷工程，已構成給付遲延。

且原告未能舉證陳秀錦之阻擋行為，係不可歸責於己，故原告仍應負民法第229條第2項所定之遲延責任。

㈤關於爭點⒌原告於101 年7 月16日施作甲建物部分內部粉刷工程，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？經查，原告已於101 年7 月16日施工甲建物部分內部粉刷工程完成，粉刷位置如被證照片3-1 、3-6 所示，如前述不爭執事項①⒌所示，衡以原告粉刷之範圍面積不大，應僅係最後完工階段整修甲建物之細項，是原告主張：內部已完成大部分粉刷，細部粉刷待驗收階段及電梯完成後再作粉刷等語，應屬有據。

何況被告陳楓宜已於原定完工期限後，依甲工程付款明細表第6項至第8項給付原告各階段之報酬，益徵原告未遲延完成甲建物內部粉刷工程，並經被告陳楓宜認可而延長履約期限，因未約定完工期限，故成未定期限之債務。

而被告陳楓宜寄發存證信函予原告，亦僅催告原告完成外牆之粉刷工程及修補牆柱偷工減料、未按圖施工之瑕疵，並未催告原告為甲建物內部粉刷乙節，有存證信函附卷可考（見本院卷二第295 頁、第296 頁），被告陳楓宜既未定相當期限催告原告為甲建物內部粉刷，原告自無給付遲延可言。

原告於101 年7 月16日施作甲建物部分內部粉刷工程，既未構成給付遲延，本院自無庸審究可否歸責於原告。

㈥關於爭點⒍若原告構成前揭第4項及第5項之給付遲延責任，被告陳楓宜所受之遲延損害為何？⒈按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。

既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。

又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。

被告抗辯：其因原告之遲延行為，受有未能出租甲建物之20個月租金共1,200,000 元、積欠電梯廠商50,000元款項未付、支付防水工程費用146,000 元之遲延損害云云，為原告所否認，自應由被告陳楓宜就其主張之遲延損害負舉證之責。

⒉原告雖成立前揭第4項之給付遲延責任，如前述①㈣所述，惟原告僅係未完成南外牆防水粉刷之工程，有礙甲建物之美觀，並無礙於被告陳楓宜居住使用甲建物。

何況被告陳楓宜亦已入住甲建物，如前述不爭執事項①⒍所示，更可認甲建物堪可住居使用或對外出租。

此外，被告陳楓宜未能證明其具既定之出租他人計畫，客觀上自無所失利益。

是被告陳楓宜抗辯其受有短收20個月租金共1,200,000 元之損害云云，洵屬無據。

⒊另查，原告已完成甲建物頂樓之防水工程乙情，如前述不爭執事項③⒉之鑑定報告所示。

又被告陳楓宜與電梯廠商間縱有50,000元款項支付之糾紛，與前述防水工程之施作，均與原告遲延完成南外牆防水粉刷工程項目之責任原因事實無涉，欠缺相當因果關係。

是被告抗辯其受有積欠電梯廠商50,000元款項、支付防水工程費用146,000 元之遲延損害云云，未能就其所受損害，及所受損害與原告遲延南外牆防水粉刷工程項目之因果關係舉證證明之，故顯不足採。

㈦關於爭點⒎被告陳楓宜依甲工程合約第6條第㈣項，請求原告按逾期一日罰工程合約金額千分之一之違約金3,751,000元，有無理由？違約金是否過高，應予酌減？⒈原告與被告陳楓宜於甲工程合約第6條第㈣項後段約定：「每逾期一日則罰工程合約金額千分之一為逾期罰款。」

，原告未於被告陳楓宜催告履行之期限內，完成南外牆防水粉刷，自101 年7 月12日起負遲延責任，如前述㈣⒈所示。

原告依約應給付被告陳楓宜自101 年7 月12日起至被告陳楓宜主張之甲工程合約終止日即101 年8 月17日止，共逾期37日之違約金。

⒉按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；

民法第251條、第252條分別規定甚明。

是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。

本院審酌被告陳楓宜於101 年8月已入住甲建物，甲建物3 樓之南外牆防水粉刷未完成，並不妨害居住使用，被告陳楓宜另行僱工完成之費用，經鑑定後亦僅15,870元，業如前述①㈢⒊所示，故原告應給付之違約金，本院認應核減至以甲工程付款明細表第10項所示「外部磁磚完成」工程項目500,000 元工程款之千分之一計算之，不以原告與被告陳楓宜約定之契約總額6,200,000 元計之。

準此，原告應給付被告陳楓宜共計37日之違約金，每日以500,000 元之千分之一計算，核計原告應給付被告陳楓宜違約金共18,500元（500,000 ×1/1000×37＝18,500）。

是被告陳楓宜抗辯原告應給付18,500元違約金，為有理由；

逾此範圍之違約金請求，為無理由。

㈨關於爭點⒐被告陳楓宜以前揭第6項、第7項之請求，主張與原告請求之報酬抵銷，有無理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

抵銷，應以意思表示，向他方為之；

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；

民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。

民法第323條本文所定清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，於抵銷準用之，民法第342條亦有明定。

⒉被告陳楓宜未舉證證明其受有遲延損害，故其主張以前揭第㈦項所示之損害，與原告請求之債權抵銷，為無理由。

又被告陳楓宜得請求原告給付違約金18,500元，故其18,500元之違約金請求，與原告請求之債權抵銷，為有理由。

另原告同意被告陳楓宜關於甲建物4 樓後側牆面漏水之修補費用28,307元之請求，並由被告陳楓宜行使抵銷權，如前述不爭執事項①⒏所示。

故被告陳楓宜得以46,807元之債權（18,500＋28,307＝46,807），對原告行使抵銷權。

⒊依前述不爭執事項①⒉所示，被告陳楓宜應給付原告500,000 元、500,000 元報酬。

又依前述㈠、㈢之說明，被告陳楓宜亦應給付原告追加工程款71,698元、工程尾款384,220 元，共計原告得請求被告陳楓宜給付1,455,828 元報酬（500,000 ＋500,000 ＋71,698＋384,130 ＝1,455,828 ）。

是原告得請求被告陳楓宜給付原告1,455,828 元，其中1,000,000 元自支付命令送達翌日即101 年3 月13日起、其餘455,828 元自民事追加訴訟狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告陳楓宜自101 年3 月13日起至102 年2 月17日止共計342 日（46,807×365 ÷5%÷1,000,000 ＝341.6 ，小數點以下四捨五入）應給付原告利息46,807元。

被告陳楓宜以46,807元之債權對原告行使抵銷權，應優先抵充原告前述利息債權46,807元。

經抵充後，原告訴請被告陳楓宜給付1,455,828 元，及其中1,000,000 元自102 年2 月18日起，其餘455,828 元自101 年9 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；

逾此範圍之請求，為無理由。

②關於乙建物㈠關於爭點⒈原告追加承攬報酬76,721元，有無理由？⒈查原告承攬被告莊日英乙建物之「住宅四樓新建工程」，約定合約總價6,100,000 元乙情，如前述不爭執事項②⒈所示。

又原告主張於施工期間增計被告莊日英追加項目及代墊申領執照之各類行政費用，被告莊日英尚應給付追加工程款76,721元云云，固據原告提出請款總表、工程請款單、工程追加減單、營建工程空氣污染防制費自行收納款項統一收據、世峰工程有限公司報價單、佑豪企業社請款單、住宅追加工程報價單、工程報價單等件為證（見本院卷一第229 頁至第235 頁、第338 頁、第339-1頁）。

⒉惟被告莊日英否認其同意追加工程及原告所提前述⒈文件之真正；

惟按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。

茲被告莊日英否認原告所提前述⒈住宅追加工程報價單、工程報價單之印文為真正，依前述判例之要旨，應由原告就上開文書之真正負舉證責任。

惟原告迄未就住宅追加工程報價單、工程報價單之真正舉證證明之，故上開報價單之真實性已有可疑。

復被告前述⒈文件其他之請款總表、工程請款單、工程追加減單、營建工程空氣污染防制費自行收納款項統一收據、世峰工程有限公司報價單、佑豪企業社請款單，均係原告或其他單位單方製作之文書，其上均未經被告莊日英簽名確認，自不能據此認定被告莊日英同意原告追加工程及追加工程款之請求。

綜上，原告所提之前述⒈之文件，均未能證明被告莊日英同意原告追加乙建物5 樓工程及據此核算追加工程款。

是原告請求被告莊日英給付追加工程後之承攬報酬76,721元，為無理由。

㈡關於爭點⒉原告請求被告莊日英給付驗收尾款400,000 元，有無理由？本件未辦理驗收，是否類推適用民法第101條規定或適用其他法律規定及判例，視為清償期屆至？經查，原告與被告莊日英於乙工程合約第8條約定：「乙方（即原告）應於工程完竣工地清理後會同甲方（即被告莊日英）於7 日內驗收，若有不符之處時，乙方則需於7 日內改善完成，若逾期則依第6條第㈢、㈣項執行之，若甲方未於7 日內會同驗收則視同驗收完成。」

；

乙工程付款明細表第13項約定之驗收完成尾款為400,000 元；

第6條第㈢項約定：「若未依工程進度完成表執行責任歸屬為乙方，甲方有權終止合約，並停止付款，其有損害部分則由乙方負責賠償直到改善為止。」

，有乙工程合約存卷可查（見支付命令卷第6 頁反面、第10頁反面）。

復查，被告莊日英雖未與原告辦理驗收，惟其已於101 年8 月入住乙建物，且原告已完成乙建物所有工程項目等節，如前述不爭執事項②⒉⒌⒍所示。

是被告莊日英應協力會同原告驗收，否則視為驗收完成。

惟被告莊日英於101 年8 月入住甲建物後，迄不配合原告辦理驗收，而乙建物已取得使用執照，為兩造所不爭執，亦無任何瑕疵（見下述①㈢所述），乙建物既可供人居住使用，被告莊日英故意阻止該驗收事實之發生，依乙工程合約第8條及類推適用民法第101條規定，應視為驗收完成，被告莊日英應給付預定之驗收尾款400,000 元。

㈢關於爭點⒊乙建物之獨立柱改為共用柱，有無瑕疵？倘構成瑕疵，被告莊日英是否知有瑕疵？被告莊日英請求賠償損害144,373元，有無理由？被告莊日英原抗辯：乙建物之獨立柱改為共用柱，具有結構安全之瑕疵云云。

經本院送請新竹市建築師公會鑑定之結果顯示，乙建物原有獨立柱改為共同柱，已完工並領得使用執照，測試之結果均與變更圖說相符，確無結構安全之虞，如前述不爭執事項③⒈所示，堪認乙建物之獨立柱改為共用柱，客觀上並無瑕疵。

被告莊日英雖再抗辯：乙建物將原有獨立柱改為共同柱之施工方式，施工費用經計算結果為減少144,373 元，故仍具144,373 元價值減少之瑕疵云云。

惟依據原告與被告莊日英於系爭乙協議書約定：「茲因莊日英與林寬裕為相鄰之建物，. . . . . . 莊日英為獨立柱，林寬裕為共同柱，柱位均又相鄰，但二者為共同壁，且又屬相同之承造商，今因為加寬使用之空間，由營造公司整合以林寬裕之柱為雙方之共同柱，且營造公司願意補強莊日英等二戶之一樓地坪由15公分厚加強為45公分厚，鋼筋由#4@24cm 雙向單層配筋改增強為#@18cm雙向雙層配筋，並由結構技師簽證結構安全證明書. . . . . . 。」

，並以結構安全證明書為附件，有系爭乙協議書及結構安全證明書存卷可稽（見本院卷一第74頁、第131 頁）。

又同時變更施作之鋼網牆增益之價值85,950元乙節，亦如前述不爭執事項③⒈所示之鑑定結果。

堪認被告莊日英同意將乙建物獨立柱變更為共用柱，原告另改良及增益其他工程項目價值以補償被告莊日英，被告莊日英既知乙建物獨立柱變更為共用柱，並同意原告變更施作，自無瑕疵可言，被告莊日英不得再向原告請求賠償144,373 元工料減損之瑕疵損害。

⒉被告莊日英雖抗辯：原告未經其同意在系爭乙協議書上用印，否認系爭乙協議書之真正云云。

惟被告莊日英自承該協議書上之印章為其所有，是其應就原告未經同意而盜用其印章，負舉證之責，惟被告莊日英迄未舉證以實其說，是其前揭辯解不足憑採。

⒊綜上，被告莊日英請求原告賠償瑕疵損害144,373 元，為無理由。

則本院自無庸再審究爭點⒋被告莊日英請求前揭第3項之瑕疵損害，有無罹於民法第514條之時效？併此敘明。

㈤關於爭點⒌原告於101 年7 月16日施作乙建物部分內部粉刷工程，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？爭點⒍原告就關於乙工程付款明細表第12項「接水接電完成」，原告於100 年年底接電，是否構成給付遲延？可否歸責於原告？經查，原告已於100 年年底完成接電工程，於101 年7 月16日施作乙建物部分內部粉刷工程完成，粉刷位置如被證照片4-3 、4-4 所示，如前述不爭執事項②⒋⒌所示。

衡以原告粉刷之範圍面積不大，應僅係最後完工階段整修乙建物之細項，是原告主張：內部已完成大部分粉刷，細部粉刷待驗收階段及電梯完成後再作粉刷等語，應屬有據。

何況被告莊日英已於原定完工期限後，依乙工程付款明細表第6項至第8項給付原告各階段之報酬，益徵原告未遲延完成乙建物內部粉刷工程及接電工程，並經被告莊日英認可而延長履約期限，因未約定完工期限，故成未定期限之債務。

而被告莊日英寄發存證信函予原告，亦僅催告原告完成外牆之粉刷工程及修補牆柱偷工減料、未按圖施工之瑕疵，並未催告原告為乙建物內部粉刷及接電工程乙節，有存證信函附卷可考（見本院卷二第295 頁、第296 頁），被告莊日英既未定相當期限催告原告為乙建物內部粉刷及接電工程，原告自無給付遲延可言。

原告於101 年7 月16日施作乙建物部分內部粉刷工程，於100 年年底施作乙建物之內部接電工程，既未構成給付遲延，本院自無庸審究可否歸責於原告，暨爭點⒎若原告構成前揭第5項及第6項之給付遲延責任，被告莊日英所受之遲延損害為何？以及爭點⒏被告莊日英依乙工程合約第6條第㈣項，請求原告按逾期一日罰工程合約金額千分之一之違約金3,690,500 元，有無理由，違約金是否過高，應予酌減等事項。

㈥關於爭點⒐被告莊日英以前揭第3項、第7項、第8項之請求，主張與原告請求之報酬抵銷，有無理由？⒈原告對被告莊日英未構成給付遲延責任，被告莊日英亦未受有瑕疵損害，故被告莊日英主張所受144,373 元之瑕疵損害、未出租他人之租金損害1,200,000 元、積欠電梯廠商50,000元款項、支付防水工程費用146,000 元之遲延損害、3,690,500 元違約金，與原告之請求抵銷，均無理由。

⒉依前述不爭執事項②⒉所示，被告莊日英應給付原告500,000 元、500,000 元、500,000 元報酬，且依前述②㈡之說明，被告莊日英亦應給付原告工程尾款400,000 元，惟依前述②㈠之說明，原告不得對被告莊日英請求追加工程款76,721元，合計原告得請求被告莊日英給付1,900,000 元工程款（500,000 ＋500,000 ＋500,000 ＋400,000 ＝1,900,000 ）。

故原告訴請求被告莊日英給付1,900,000 元，及其中1,500,000 元自支付命令送達翌日即101 年3 月13日起至清償日止，另400,000 元自民事追加訴訟狀繕本送達翌日即101 年9 月15日起，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；

逾此範圍之報酬請求，則無理由。

③關於法定抵押權之設定㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，民法第513條第1項定有明文。

是原告承攬施作甲、乙建物，於取得使用執照後，業經登記為被告2 人分別所有乙情，有建物謄本存卷足參（見本院卷二第142 頁、第143 頁），且被告2 人尚積欠承攬報酬，業如前述，原告請求就被告陳楓宜、莊日英各積欠之承攬報酬1,455,828 元、1,900,000 元，為甲、乙建物法定抵押權之登記，應屬有據。

㈡又原告主張被告陳楓宜、莊日英應一併就上開承攬報酬之遲延利息，為甲、乙建物法定抵押權之登記云云。

惟按民法第513條原條文規定抵押權範圍為「承攬人就承攬關係所生之債權」，因債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之「約定報酬額為限」，不包括不履行之損害賠償請求權（見民法第513條條文之修正說明）。

而原告就上開承攬報酬所請求之遲延利息，屬於遲延之損害賠償，揆諸民法第513條之修正意旨及條文規定，原告請求就上開承攬報酬之遲延利息一併為甲、乙建物法定抵押權之設定，為無理由。

五、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告陳楓宜給付1,455,828 元，及其中1,000,000 元自102 年2 月18日起，其餘455,828 元自101 年9 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

被告莊日英給付1,900,000 元，及其中1,500,000 元自101 年3 月13日起，另400,000 元自101 年9 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。

又原告依民法第513條規定，請求被告陳楓宜、莊日英分別就甲、乙建物辦理債權額1,455,828元、1,900,000 元之法定抵押權登記，亦有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、原告就如主文第1 、2 項所示勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

另被告就原告前開勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項本文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 羅永安
法 官 梁晉嘉
法 官 張新楣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉立晨
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日