臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,102,苗簡,243,20140522,1

臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 102年度苗簡字第243號
原 告 江仲杰
訴訟代理人 謝清傑律師
被 告 李元鐘
李元汀
李元吉
李元龍
前列4人共同
訴訟代理人 林進塗律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國103年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。

本件原告原起訴聲明第一至三項分別為：㈠被告李元鐘應拆除座落於苗栗縣通霄鎮○○段000 ○00地號土地（以下稱系爭土地）上之全部地上物（如附圖所示甲部分，正確位置及面積依實測為準，請容於實測後更正），並將上開土地全部騰空返還予原告。

㈡被告李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上之全部地上物（如附圖所示乙部分，正確位置及面積依實測為準，請容於實測後更正），並將上開土地全部騰空返還予原告。

㈢被告李元鐘、李元汀、李元吉、李元龍應拆除座落系爭土地之全部地上物（如附圖所示丙部分，正確位置及面積依實測為準，請容於實測後更正），並將上開土地全部騰空返還予原告。

嗣於民國103 年3月7 日根據苗栗縣通霄地政事務所複丈成果圖（以下稱附圖），具狀更正其聲明為：㈠被告李元鐘應拆除系爭土地上如附圖所示甲部分（面積102 平方公尺）、甲1 部分（面積7平方公尺）、甲2 部分（面積3 平方公尺）、A1部分、A2部分之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。

㈡被告李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上如附圖所示乙部分（面積142 平方公尺）、乙1 部分（面積8 平方公尺）、乙2 部分（面積2 平方公尺）、B1部分、B2部分之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。

㈢被告李元鐘、李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上如附圖所示丙部分（面積50平方公尺）、丁部分（面積20平方公尺）、戊部分（面積5 平方公尺）、己部分（面積6 平方公尺）之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。

（見本院卷㈡第128 、129 頁）。

查原告上述聲明更正部分，係屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上之陳述，核先說明。

二、原告起訴主張略以：㈠系爭土地為原告所有。

被告李元鐘無權占有系爭土地中如附圖所示甲部分（面積102 平方公尺）、甲1 部分（面積7 平方公尺）、甲2 部分（面積3 平方公尺）、A1部分、A2部分之土地，搭建「廿三世祖考玉鑫李公妣邱蔡氏傳下佳城」的墳墓，其中並包含后土、2 個水泥製燒金爐（以下稱李玉鑫家族墓區）；

被告李元汀、李元吉、李元龍無權占有系爭土地中如附圖所示乙部分（面積142 平方公尺）、乙1部分（面積8 平方公尺）、乙2 部分（面積2 平方公尺）、B1部分、B2部分土地，搭建「第廿三世祖考（妣）諡剛實玉楣李公（意妹邱氏）傳下佳城」的墳墓（以下稱李玉楣家族墓區，其中並包含后土、2 個水泥製燒金爐。

又被告李元鐘並與被告李元汀、李元吉、李元龍，共同無權占有上開2 墳墓的周遭土地如附圖所示丙部分（面積50平方公尺）、丁部分（面積20平方公尺）、戊部分（面積5 平方公尺）、己部分（面積6 平方公尺）土地，與建前開墳墓外圍平台、水泥地道路、階梯、擋土牆等地上物。

㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段訂有明文。

被告李元鐘為附圖所示甲、甲１、甲２、A1、A2部分地上物的事實上處分權人，被告李元汀、李元吉、李元龍為附圖所示乙、乙１、乙２、B1、B2部分地上物的事實上處分權人，被告4 人為附圖所示丙、丁、戊、已部分地上物的事實上處分權人，各被告對於其擁有事實上處分權的地上物，具有拆除權能。

因被告係無權占用原告所有系爭土地，原告有權依據上開規定，請求判決其等應拆除地上物、騰空返還土地予原告。

㈢被告抗辯訴外人李金泰（即原告岳父李元崇之祖父）與訴外人李阿筆（即被告之祖父）交換土地……云云，並非事實。

蓋若有交換土地之事，應該會有明確記載交換的標的物、範圍、面積等內容之契約書。

然被告根本沒有契約書可提出，足認其主張並非事實。

又被告所主張李玉璣聲明書，是被告利用李玉璣年歲已高，對事實並不清楚，而要求李玉璣書寫；

李玉璣供稱內容，也是李玉璣不明實情所為供述。

台灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第3501號對被告為不起訴處分認定範圍在於被告是否構成妨害名譽罪，而非在於民事私權問題，所以不起訴處分書自不能作為民事私權的認定依據。

㈣如前所述，李金泰與李阿筆交換土地之事乃子虛烏有，則何來被告應繼承系爭土地可言；

更不會有「原告明知系爭土地為被告所應繼承土地」情形。

故被告上開所辯，亦不足採。

㈤況原告是合法取得系爭土地的所有權，依法受到保障。

不論被告所為抗辯事實是否真正，由於原告並不承受系爭土地的前手所有權人任何義務，所以前手所有權人是否與他人有契約關係，完全不影響原告的請求權。

更何況，縱然假設認為李金泰有被告所稱的義務，顯然早已罹於時效，更顯見被告無權對李金泰或其繼承人有任何主張權利可言。

是原告依法行使權利，自無權利濫用可言。

㈥系爭土地絕對不是李阿筆的土地，李金泰及其子孫並不認同李阿筆或其繼承人應取得系爭土地，且並不同意其占有使用系爭土地。

李金泰之子即李元崇之父李玉瓊去世以後，並沒有繼承人說不要繼承，李元崇也沒有說過「要辦繼承登記，事後問題負責處理」之類的話。

系爭土地前經鈞院98年度訴字第216 號民事判決，與同段415 之1 、415 之2 、415 之3 、415 之11、415 之13、415 之14、415 之16、417 、417 之14等9 筆地號土地，共計10筆地號土地為合併分割。

目前的417 之13地號土地，面積為4,246 平方公尺，而合併分割訴訟事件起訴時該417 之13地號土地面積為4,863 平方公尺，所有權人登記狀態為：李金員（已於34年1 月11日去世）應有部分為264 分之10、李元杰（已於98年2 月8 日去世）應有部分為264 分之59，李安江有264 分之59、李元崇應有部分為33000 分之14676 ，李秀蓮應有部分為為33000 分之2324。

前開合併分割10筆土地的共有人中之李元崇、李秀蓮係其等父親李玉瓊過世以後，全體子女協議分配所得，其餘子女李元昇、李元棻、李元棧都有獲得遺產分配，何來「李玉瓊的繼承人說不要繼承」可言。

再者，李元崇對於合併分割前的417 之13地號土地應有部分為33000 分之14676 ，是因為合併分割才會在100 年取得分割後的417 之13地號土地所有權全部（分割後位置面積有變動）。

前開合併分割10筆土地的共有人之中的李金員、李元杰、李安江3 人，在每一筆土地都有應有部分，包含417 之13地號土地。

故417 之13地號土地的所有權人，並非只有李金泰單獨一人。

足見被告主張李金泰要以417 之13地號土地與其互易，乃子虛烏有之事。

㈦被告等人90年興建墳墓時，417 之13地號土地的所有權人有：李金員的全體繼承人（應有數十人，未辦繼承登記）、李元杰、李安江、李玉瓊。

被告等人須取得每一位所有權人的同意，方可占有使用土地。

惟被告並沒有取得任何一位所有權人同意其等占有使用土地。

㈧被告主張李阿筆用以互易的土地為同段439 地號土地，然該439 地號土地，於35年土地總登記時，所有權人有多人，包含李金泰（應有部分24分之4 ，目前仍由包含李元崇在內之後代子孫共同持有），而李阿筆並非所有權人。

基此可知，李阿筆自始就不是439 地號土地的所有權人，何來以439 地號與李金泰交換系爭土地之可言？另外，439 地號土地面積為10,251平方公尺（目前共有人至少有數十人），而417 之13地號土地合併分割前面積為4,863 平方公尺，差異甚大，足見二者不可能用以互換。

再者，被告所稱439 地號土地上有「阿良伯（李金泰之家族）之墓園」云云。

惟所謂的「阿良伯」為李金良，為李秀禮派下大房之子孫，無嗣，由大房祭祀。

而李金泰是第七房子孫，不可混為一談。

再者，此事完全不影響原告的請求權利。

㈨被告稱李玉瓊到系爭墓園探視、祭拜均無異議等語，原告否認其真正。

苗栗縣政府對被告罰款，是因為違反水土保持法的行為人是被告，是針對被告違法行為處罰，但不是認可被告的占有使用為有權占有，且被告是否有權占有，非屬苗栗縣政府的權限。

被告所辯，實為誤導之詞。

㈩被告所為不顧所有權人的合法權益，非但違法、違反誠信原則，且也涉及違反水土保持法的問題。

再者，系爭土地為山坡保育區農牧用地，根本不應設置墳墓。

另外，亦違反殯葬管理條例第70條規定，應依第83條處罰。

換言之，依據法令，凡是私設墳墓均屬違法。

更加顯見被告絕對沒有繼續違法、而拒絕拆除墳墓返還土地的正當理由。

苗栗縣通霄鎮南和段415 之1 、415 之2 、415 之3 、415之11、415 之12、415 之13、415 之14、415 之15、415 之16、417 之13、417 、417 之14地號等12筆土地，在早期都是李家家族多人，包含證人李玉璣的共同持分土地，。

因此，李玉璣所述與土地登記情狀根本不相符合。

以415 之1 、417 、417 之13、417 之14地號土地為例，證人李玉璣原本都擁有持分、共有人眾多等情狀，證人李玉璣就其個人的持分，在65年出賣給李玉瓊。

如果李玉璣所述有關李金泰交代交換土地之事屬實，為何還在65年出賣給李玉瓊？為何不主動將其持分移轉給李阿筆的子孫？足見，證人李玉璣所述，並非事實。

再查，苗栗縣通霄鎮南和段418 之8 、418 之4 、417 之6等地號土地，是與系爭417 之13地號土地相鄰的土地。

418之8 、418 之4 、417 之6 地號土地原先是李玉楣兄弟5 人所共有，於56年1 月4 日出賣給目前的所有權人李森。

由此可推知：李元菘與李元吉堂兄弟年少時協助耕作，應該就有超過界線，417 之13地號土地的前所有權人不察未為制止，導致有所誤認土地的產權歸屬。

證人李玉璣稱：李金員的子孫沒有辦理繼承分割，所以登記在李金泰名下……等語，為子虛烏有，且與相關土地登記謄本顯示資料，均為不符。

另證人李玉璣稱「登記我父親的名字是錯誤」，亦與事實不合；

蓋依據謄本記載，李金泰本來有應有部分，何來錯誤可言云云。

再證人李玉璣所稱「且是因為我二伯他們沒有辦理繼承登記，所以沒有辦法分割」等語，實為不知所云。

李玉璣的二伯李金員的財產，與李金泰的財產，互為二事，並無相關，何來造成無法移轉可言？證人李玉璣所述李元棻對其說的話，李玉瓊對其說的話，都是子虛烏有。

而且整件事情，無涉於土地法修改。

李玉璣所述，顯非事實。

苗栗縣通霄鎮○○段000 地號土地前於38年8 月及49年8 月分別辦理移轉登記，被告所主張及證人李玉璣所證稱「無法辦理移轉」，顯然是虛偽之詞，不足採信。

又上開2 次移轉登記，乃先人當時所商議決定，背景情形不是後代子孫所能了解。

被告片面的主張，欠缺依據，並無可採。

依照證人李元崇證述內容可知，因為李元崇繼承下來多筆的持分土絕對不應被當作是李元崇認同墳墓存在的合法性。

李元崇在多筆土地合併分割的訴訟中沒有對於墳墓的事提出意見，是之後的共有物分割訴訟是以多筆土地合併分割，所以一定是要分割之後、經過確認界址，才能真正確認墳墓究竟是坐落哪一筆土地。

且是因為李元崇宅心仁厚，不想造成分割案拖延時間或是其他訴訟當事人困擾，及認為墳墓是違法的，自然可依法來處理，而且考量分割訴訟的各個當事人，根本是與系爭墳墓沒有關係的人，所以分割訴訟的當事人（包含李元崇）難以在分割訴訟中處理墳墓的事情。

證人李元崇配合法院分割訴訟程序，沒有在訴訟中多做爭執，但此絕對不應被當作是李元崇認同墳墓存在的合法性。

並聲明：⑴被告李元鐘應拆除系爭土地上如附圖所示甲部分（面積102平方公尺）、甲1 部分（面積7 平方公尺）、甲2 部分（面積3 平方公尺）、A1部分、A2部分之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。

⑵被告李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上如附圖所示乙部分（面積142 平方公尺）、乙1 部分（面積8 平方公尺）、乙2 部分（面積2 平方公尺）、B1部分、B2部分之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。

⑶被告李元鐘、李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上如附圖所示丙部分（面積50平方公尺）、丁部分（面積20平方公尺）、戊部分（面積5 平方公尺）、己部分（面積6 平方公尺）之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。

⑷上開聲明請准原告供擔保，宣告得為假執行。

三、被告答辯略以：㈠查原告係李元崇之女婿，而李元崇之父親為李玉瓊。

李玉瓊係李金泰之三子，屬於李秀禮家族之第七房子弟；

第三房則為李金（阿）筆，而李阿筆之次子為李玉楣，被告李元汀、李元吉、李元龍係李玉楣之三個兒子；

另被告李元鐘係李阿筆之第四子李玉鑫之兒子。

是李玉楣與李玉鑫係親兄弟，被告李元鐘與被告李元汀等三兄弟則為堂兄弟關係，核先說明。

㈡李阿筆在世時，取得坐落苗栗縣通霄鎮○○段000 地號林地，然因內有濫仔牌阿良伯（李金泰之家族）之墓園，乃與李金泰所有九層窩老屋後山林地即系爭土地交換。

但439 地號林地於台灣光復後即移轉登記在李金泰等名義所有，唯同段417-13號林地李金泰未辦理過戶與李阿筆名義。

李金泰將該筆土地過戶在其三子李玉瓊之名義，至李玉瓊去世後，其直系血親卑親屬共有4 個兒子，辦理繼承李玉瓊遺產登記時其中3 個兒子曾主張系爭土地，維持4 人公同共有或辦理移轉交還與被告等，__李元崇之名義，嗣李元崇將土地贈與過戶給其女兒李曉玲，李曉玲再以夫妻贈與登記給其夫即原告。

上開事實，有證人李玉璣出具之聲明書及其於李元崇對被告李元汀、李元吉、李元龍提出刑事妨害名譽案件到偵查庭證稱：「上開聲明係伊親筆所寫，伊父親李金泰以本件土地與伊堂伯父李阿筆交換土地，堂伯父之土地有登記給伊父親。

伊父親之土地因為與伊二伯父李金圓聯名，二伯父過世後子女沒有辦理繼承登記，無法分割登記給李阿筆，但土地有交付予李阿筆他們使用」，及「父親李金泰派下七房、分家產時確實有將該筆土地除外，但是登記在李玉瓊之名下，至李玉瓊去世後，由其子李元崇繼承並辦理強制分割在其名下，我想應將該筆土地登記歸還李阿筆後代子孫李元汀、李元吉、李元龍才公道」等語。

足見系爭土地應為被告李元汀等3兄弟所有。

而原告明知系爭之土地為被告李元汀等3 兄弟應繼承取得之土地，竟提出拆除地上物之請求，顯非善意。

㈢查李秀禮（公）下有七房，李金泰原屬第一房，過繼至第七房，因灣光復時於34年問，李金泰有學習漢文而懂國字，故李秀禮公將其所有之土地均交由李金泰辦理登記的。

當時約定將通霄鎮南和段439 號林地，面積l.0251公頃分配給被告等之先祖李阿筆取得。

並以同段417 號林地中之部分面積與同段439 號林地交換。

而417 號林地，面積4 、6412公頃於35年6 月30日係登記在金奏之名義所有，於38年8 月20日其持分移轉登記予李玉瑞等8 人所有。

但李金泰於台灣光復後並未將同段439 號林地辦理記在李阿筆名義所有，而將其辦理登記在李金泰等11人所有。

可見李阿筆同是李秀禮公之第三房兒，則全無分配到林地之原因，乃因李金泰在辦理林、旱地移轉登記時，未按照當時分配之土地登記在李阿筆之名義所有，此李金泰之第五兒子李玉璣為清楚，並到庭具結作證稱：李阿筆子孫目前所建築在417 之13地號林地內之墓園係李阿筆與其父親李金泰交換取得的等語。

至於分配給李阿筆之通霄鎮○○段000 地號林地與李金泰交換417 地號林地，係與439 號林地等同面積，唯當時李金泰僅約指界八分多之417 地號之林地給李阿筆。

後來又將該同段417-13號林地於49年8 月4 日移轉登記給李玉瓊等11人登記所有。

嗣李玉瓊於95年4 月25日因分割繼承取得同段417-13地號面積0.4246公頃全部，李玉瓊於96年2 月12日再贈與給其兒子李元祟，李元崇再於102 年1 月24日贈與給其女兒李曉玲，李曉玲復於102 年3 月4 日以夫妻名義辦理贈與移轉登記在原告名義所有。

被告李元汀等之先祖李阿筆原以同段439 地號林地與李金泰交換取得同段417 地號林地內，與同段439 號同等之面積，即交由李阿筆、李玉楣在該地上種植香茅及樟樹等。

嗣於被告李元汀等之胞妹去世時即埋葬在該處。

而於92年間將翻修胞妹之墳墓時，並將被告李元鐘先父母李玉鑫、李蔡錦及被告李元汀等之先父母李玉楣、李邱阿等亦葬在上開土地上，此為被告等李氏家族之墓園，原告及其岳父李元崇等家族均詳知此事並無意反見，唯因最近在通霄鎮南和地區有人出高價要購買系爭土地，而罔顧土地係因先前交換而由被告等構築先人墳墓之事實及家族情誼興訟，實難令人心服。

㈣按民法第148條第1 、2 項規定：權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，「行使權利、履行義務，應依誠實信用方法。

該條所稱權利之行使是否以損害他人為目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。

倘其權利之行使，自已所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。

此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱使其土地讓與第三人，依上揭誠信原則之規定，並參照最高法院48年台上字第1065號判例及司法院釋字第349 號解釋意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則，而不得為之。

又民事訴訟法第401條第一項有關程序法上規定之「既判力之主觀範圍」並非在創設或變更實體法上規定之權義關係，為確保交易安全，倘受讓該訴訟標的物之第三人，係信賴不動產登記或善意取得動產者，因受土地法第43條及民法第801條、第886條及第948條規定之保護，基於各該實體上之規定，固例外不及於該受讓訴訟標的物之善意第三人，惟必須以該實體上所規定善意之第三人」為限，最高法院96年台上字第1526號判例意旨可供參考。

又依土地法第43條規定，依該法所為之登記有絕對效力。

惟實務上向認為第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。

是該條所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護、信賴登記之善意第三人，其效果自與新增之本條文無異。

系爭土地係被告等之祖父李阿筆（第三房）與第七房李金泰交換土地而取得。

當時均委由李金泰辦理土地登記事宜（其他之兄弟不識字），嗣因他房繼承之牽扯原因，一直未辦理過戶給李阿筆之名義。

後因李金泰與李阿筆等陸續去世，系爭土地即由李金泰之三子李玉瓊辦理取得，而李玉瓊及其兄弟李玉璣等人均詳知該筆土地為被告等之父親李玉楣應繼承取得。

故於李玉瓊去世後，其中3 名兒子聲稱不要繼承，並主張4 個兄弟不能將此筆土地列為分產，應將土地交還給被告等之父親李玉楣或子孫登記所有。

但李玉瓊之第三個兒子李元崇則稱其要辦理繼承登記，事後之問題由其負責處理。

嗣李元崇為貪圖不法取得該土地，乃於102 年1 月24日辦理贈與給其女兒李曉玲，李曉玲再於102 年3 月4 日以夫妻贈與為原因，贈與給其夫即原告所有。

查李元崇、李曉玲及原告等3 人均明知上揭之土地係為被告李元汀等兄弟應繼承取得，竟違反上揭條文之規定及最高法院判例之意旨，而提出本件之請求，顯非善意之第三人至為明確。

而本件原告為李元崇之女婿，明知系爭土地係被告李元汀等之父親李玉楣取得，並交付使用及在該土地上建造墓園，其岳父李元崇之3 兄弟亦詳知此事，並認為不應分配及辦理繼承，而應交還給被告李元杰等。

然李元崇仍執意繼承再故意贈與登記給其女兒李曉玲名義後，再轉贈與登記其夫婿即原告名義所有。

是原告並非善意之第三者，甚為明確。

仍提出本件請求交還土地拆除地上物等，顯已違背上揭條文之規定，及最高法院之判例意旨甚明，依法應予駁回。

㈤又系爭土地於李玉楣去世後，即由被告李元汀等人繼承取得，並於90年間在系爭土地上改建李玉鑫、李蔡錦夫妻（被告李元鐘之父母親）及李玉楣、李邱阿意妹夫妻之墓園。

自開工修建墓園至完工，前後共經過一年多之時間，李玉瓊亦經常前往該墓園探視及祭拜均無異議。

況查苗栗縣政府在90年4 月6 日查獲該土地上之墓園違反水土保持法，經向土地登記所有權人李玉瓊查明知悉該墓園為被告李元汀之地址後，即在92年6 月18日以苗農保字第0000000000號違反水土保持法案件處分書，寄給被告李元汀，被告李元汀即於92年6 月23日繳交罰款新台幣6 萬元在案可稽。

可見系爭土地係為被告李元汀等繼承取得之土地。

若非如此，苗栗縣政府即會處罰土地所有權人李玉瓊違法使用土地。

因李玉瓊明知系爭土地為被告等所有，故苗栗縣政府乃對被告李元汀處罰甚明。

㈥並聲明：⑴駁回原告之訴。

⑵若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

四、得心證之理由：㈠原告主張：⑴系爭土地及同段417-14地號土地係49年8 月4 日自同段417 地號土地分割而來，417 地號土地原面積為46,412平方公尺，分割後之系爭土地面積為4,863 平方公尺；

上開417 地號土地於35、36年辦理第一次登記時，其共有人有李金泰等4 人，其中李金泰之應有部分為264 分之136 ，其餘共有人有其兄弟李金員等3 人，分割後李金泰就上開417-13、14之應有部分均為264 分之136 。

⑵上開3 筆土地中李金泰應有部分於38年8 月20日（原告誤載為「37年8 月20日」）以買賣為原因移轉登記予李玉瑞等8 名子女名下，每人應有部分各264 分之17，其後上開3 筆土地中李玉瑞等7 人之應有部分均於65年1 月13日以買賣為原因，移轉登記予李玉瓊，故李玉瓊對上開3 筆土地取得應有部分為264 分之136 。

⑶嗣李玉瓊於95年間過世，上開3 筆土地連同其他不動產由其5 名子女，即原告之岳父李元崇等4 兄弟及妹妹李透蓮繼承，並就遺產協議分割，其中上開3 筆土地之應有部分分歸李元崇、李透蓮取得。

李透蓮取得上開遺產後，於98年間將包含上開3 筆土地在內，共有人均相同之10筆共有土地，訴請合併分割，經本院於99年9 月16日以98年度訴字第216 號民事判決判准分割確定；

其中系爭土地（即分割後之417-13地號，面積為4,246 平方公尺歸李元崇單獨取得（至於原告主張其面積及形狀與分割前之417-13地號土地不同，係因該筆土地西北側部分狹長土地經分割出來【分割後地號為417-40】，分配予共有人李安江）。

李元崇於100 年9 月16日辦妥分割登記後，於102 年1 月24日以贈與為原因將系爭土地移轉登記予其女兒李曉玲；

李曉玲復於同年3 月4 日以夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉登記予原告。

⑷被告分別於90年間在系爭土地興建如附圖所示之李玉鑫家族墓區、李玉楣家族墓區及共同使用範圍，而占用上開地上物所坐落之土地。

被告分別為上開墓區及共同使用範圍之事實上處分權人。

⑸以上事實為被告所不爭執，且有兩造分別提出之417 、417-14地號土地登記簿謄本、系爭土地登記簿謄本及異動索引、本院98年度訴字第216 號民事判決、95年2 月14日（遺產分割）協議書可佐，並經本院於102 年7 月26日會同兩造及苗栗縣通霄地政事務所測量人員現場履勘，並囑託測量人員測量，有履勘筆錄、現場照片及苗栗縣通霄地政事務所103 年2 月17日複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈠第7 、45-62 、76-87 、129-139 頁、卷㈡第9-35、109-111 頁），自堪信原告上開主張為真實。

㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決、72年度台上字第2516號判決意旨參照）。

本件原告既主張被告等人所設置之上開家族墓區及共同使用部分等地上物分別占用其所有之系爭土地如附圖所示，被告對此亦不爭執，已如上述。

被告如認其係有權占有，依上開說明，自應就其占有係有正當權源乙節，負舉證之責。

惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

依上開法條但書後段規定所示，如其情形顯失公平者，法院自得減輕當事人之舉證責任（強度），始符合公平正義之要求（最高法院21年上字第972 號判例意旨參照）。

另「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃物契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，為民法第426條之1 所明定，而台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。

於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任」（最高法院100 年度台上字第2268號民事裁判要旨參照）。

本件被告之祖父李阿筆與原告岳父李元崇之祖父李金泰間係屬親族關係，而包含系爭土地在內之鄰近大批土地均屬其等共同祖先李秀禮公所遺留下來，而由眾多後代子孫繼承、共有之土地，其間關係複雜，此單以原告提出原證6 即其岳父李元崇與兄弟、妹妹間就其等父親李玉瓊之遺產分割協議書內之土地即有40幾筆，其中有單獨所有，亦有與其他宗族共有；

而李玉瓊僅係李金泰5 子中之1 子；

再者，李秀禮家族土地係自日據時代即已取得，並於台灣光復後分別為總登記，迄今已逾7 、80年，參以早期台灣地區人民，尤其在鄉下地區之苗栗縣通霄鎮，多數均未受有正式教育；

且人情較為淳樸，人與人間之交易或約定，多以口頭為之，未必皆留有書面之記載。

是如要求被告就被告祖父李阿筆與李金泰間於日據時代之交易，提出契約、書據等書面文件證明，顯然不公允。

參酌上開民事訴訟法第277條但書後段規定意旨及最高法院判例、判決要旨所示，被告自得以證明度減低之方式，減輕其舉證責任，核先說明。

㈢被告抗辯其等祖父李阿筆於家族分家時，原係原得同段439地號土地，惟因其上有李金泰親生兄弟李金良之墳墓，故將原同段417 地號土地中包含系爭土地所坐落範圍約0.8 甲左右之土地與其交換；

惟因光復初期其等家族人員中僅李金泰曾學習漢文，懂得國語，其家族土地登記均委由其處理；

故李金泰雖將系爭土地交付李阿筆及其家族占有、使用，惟並未將土地移轉或登記在李阿筆名下等語。

原告對於被告上開主張，均予以否認，並以被告未提出任何書面契約，且主張與系爭土地、417 地號土地或439 地號土地登記簿之記載不符。

經查：⑴被告上開主張業據證人即原告岳父李元崇之叔父，亦即李金泰之5 子李玉璣於本院具結後證稱：（這塊土地【即系爭土地】是何人的土地？）我父親告訴我是我的伯父李阿筆的土地，因為我第貳個伯父李金圓去世之後，他子孫沒有去辦理繼承分割，所以一（起）登記在我父親李金泰名下，後來是我壹個哥哥李玉瓊去繼承，李玉瓊去世後，又由他兒子李元崇繼承，後來李元崇有登記給他的女婿，但是這塊土地我父親有交代我，這塊土地是李阿筆的，叫我要歸還給李阿筆的子孫（即被告他們兄弟），後來我哥哥李玉瓊在被告修我堂哥（即李玉楣、李玉鑫）的墓時，我跟他都有去現場看，當時他並沒有表示任何意見，他也沒有說這個土地不是我堂哥他們的。

（這塊土地根據謄本上面記載是你父親持份，為何你父親會跟你說是李阿筆的？）登記我父親的名字是錯誤，且是因為我二伯他們沒有辦理繼承登記，所以沒有辦法分割，所以我父親交代我們說，如果可以登記還給李阿筆的子孫時，要記得還給他們。

…（439 地號土地是否你父親分配財產時，說要分給我祖父李阿筆，但是一直都沒有登記給我們？）是，就是有李金良墓地的那塊土地。

（為何那塊土地要分給李阿筆，但是一直都沒有登記給他們？）我父親跟李阿筆說因為要分給他那塊439 土地上面給我四伯李金良做墓，就以417 之13土地跟他交換，地有交給李阿筆他們使用，但是因為李金圓過世沒有辦理繼承登記，所以沒有辦法分割，所以就沒有辦法過去，但都是他們使用，到最近土地法修改，可以過戶，但是先由李玉瓊先繼承，後來他兒子李元崇繼承，但是使用者一直都是李玉楣子孫使用。

…（相關土地登記事宜有無參與？）沒有，我父親當時辦理登記時，我還小，但是我長大之後，我父親有跟我說，我長大後在通霄國中當老師，我父親一直交代我，這筆土地是我伯父的，一定要還給李阿筆的子孫等語（本院卷㈠第153-156 頁）。

查證人李玉璣係原告岳父之親叔父，其與原告岳父之關係，較之與被告之關係更為親近，依常理其應無干冒偽證罪責，偏袒被告之理。

再者，依其所述，其係親耳聽聞其父親李金泰陳述，而非他人轉述；

而包含系爭土地在內之鄰近土地數十年來均係由李阿筆或其子孫占有、使用一節，亦為原告或證人即其岳父李元崇所不爭執。

是證人李玉璣上開所述，應可採信。

至於，原告主張證人所述與相關土地登記情形不符，固然屬實。

惟以李秀禮公之子孫眾多及遺留下來之土地數量亦多，其土地與所有者間之關係複雜，亦如前述；

且系爭土地或前身之417 地號土地、439地號土地等登記、移轉等手續又非證人李玉璣所辦理，則其陳述中有關土地權屬與登記簿上登記內容並非相符，並不影響其聽聞其父親李金泰陳述之事實。

故尚不得以其陳述有關土地權屬與登記簿上登記內容並不相符，而認定其就其父親李金泰生前有關系爭土地權屬之陳述內容為不實。

是原告此部分抗辯，尚不足採，併予說明。

⑵又證人即被告之堂兄弟李元菘具結後證稱：（【提示本院102 年7 月26日履勘照片】這是被告李元鐘、被告李元吉父母親家族墓照片？）是，我也知道地點在何處，我13歲時候國小畢業，養牛兩年，兩年過後我就去工作，做兩年後，我與我父親、叔叔、伯父在這塊家族墓土地上種植香茅、花生、蕃薯，當時我聽我大伯李玉炎、二伯李玉楣【即李元吉的父親】、小叔李玉墀說這塊土地是我祖父分得他的名字是李金筆【即李阿筆】。

（這塊土地你們在種植香茅等作物時，李元崇他們那一房的人是否有任何主張？）無。

（這塊土地上面本來是否有一門墓？）是，那是李元吉他小妹，剛剛出生沒有多久就過世，所以就將他埋在該處。

（何時開始在該土地上面種植香茅等作物？）從我十六歲開始，就是從我父親那一代開始種植。

（這塊土地是你父親及他兄弟在農作，最後分給何人？）李金泰，但是我祖父沒有名字，李金泰有說有一塊土地是439 地號，他在那塊土地上葬了他大哥李金良的墓，結果那塊土地又分給我祖父李金筆，所以他就跟李金筆說，被告現在作家族墓的這塊土地，就跟439 土地交換【庭呈相關土地略圖】。

（439 地號土地既然從以前就沒有登記你祖父的名字，為何說是分給李金筆？）就是因為還沒有分土地時，他風水已經作下去，所以分的時候就分李金泰的名字，因為李金泰有讀過一段時間的漢文，也會看風水，所以這些分財產的事情都是李金泰去辦理，而我祖父李阿筆，沒有讀書。

…（有無親自聽祖父李阿筆提到方才這些土地產權相關的事情？）沒有，但是我在我祖父過世前，放在客廳地上時，李金泰有來對我祖父說「阿筆兄，你不用擔心，這筆土地我會做回去給你的子孫」。

（方才提到這些土地辦理登記時，你是否有參與？）沒有。

（有無看過任何有關於土地交換的契約書、文件等？）沒有，當時我祖父他們大部分都沒有唸書，所以不可能有寫書面，都是用口頭說，如果當初有寫書面的話，現在就不用跑法院等語（本院卷㈠第149-152 頁）。

查證人雖與被告同為李阿筆之子孫，惟其所屬該房並未分得系爭土地或占有使用，故其就系爭土地並無利害關係，其亦無無干冒偽證罪責，偏袒被告之理。

再者，依其所述，其係在其祖父李阿筆臨終前親耳聽聞李金泰親口對其祖父陳述「系爭土地會做回去（即移轉）給你的子孫」。

是被告辯稱：系爭土地係李金泰與其祖父李阿筆交換，而交付李阿筆及其子孫占有、使用等語，尚非無稽。

至於，原告主張證人上開陳述，與相關土地登記簿記載不符一節，並不足採，亦如前述，茲不再贅述。

⑶本件被告雖未能提出任何書面證據證明系爭土地係由原告岳父李元崇之祖父李金泰與被告之祖父李阿筆交換而取得占有；

惟本件係牽涉宗族間眾多土地分配、使用，且發生之年代久遠，自難要求被告提出相關書面資料證明（況且，即便曾有書面資料，惟相關人員即李金泰、李阿筆均已作古多年，原告只要否認其文書之真正，被告亦難舉證證明）。

而本件既經為相關土地交換人員李金泰、李阿筆之後代即證人李玉璣、李元菘分別證述如上。

參酌系爭土地由被告祖先占有、耕種數十年，且設置家族墓區亦有10餘年，而在其等占有、耕種及設置家族墓區，原告岳父李元崇，或其岳祖父李玉瓊均知悉其情，均無反對之情，尤其設置家族墓區一節，牽涉極大，如係非法占用，將來欲取回，將造成極大之衝突，原告之岳父或祖父均未出面阻止，顯見其等亦認被告等有權使用。

從而，被告辯稱：系爭土地係因其等祖父李阿筆與原告岳父之祖父李金泰交換而占有一節，尚可採信為真實。

⑷又被告主張系爭土地係交換而取得，惟迄今已逾15年之時效期間，故原告主張被告對系爭土地所有權移轉登記請求權業已時效消滅，尚可採信。

然被告祖父李阿筆取得系爭土地之占有既係因交換（即互易）而來，故其占有即非無權占有。

而被告係合法繼受其占有，故亦非無權占有系爭土地。

又系爭土地係自417 地號土地分割而來，而該417地號土地於上述交換情事發生時，李金泰之應有部分為264 分之136 ，其後移轉登記予其8 名子女，再全數由原告岳祖父李玉瓊取得，並依據由原告之岳父李元崇及訴外人李透蓮繼承取得，並訴請分割由李元崇單獨取得系爭土地等情，已如前述。

參酌李元崇於上開共有物分割事件中主張應分得其占有、使用部分係包含系爭土地，顯示該事件中10筆土地雖屬共有，惟其共有人中應有分管之約定或事實，而李元崇亦如願取得系爭土地之單獨所有。

是其自應繼續其祖父李金泰與被告祖父李阿筆之上述交換土地約定之義務。

而被告與李元崇於本件訴訟前亦曾因系爭土地所有權移轉事宜發生爭議，甚至引發李元崇告訴被告涉嫌妨害名譽，經檢察官以101 年度偵字第3501號為不起訴處分在案等情，亦有被告提出之不起訴處分書在卷可稽，並經本院調閱上開偵查案卷無誤。

另其等於李玉瓊過世後不久，亦曾就系爭土地移轉事宜有所討論，惟並未達成結論一節，亦經證人李元崇證述在卷（本院卷㈡第140 頁）。

而證人李元崇於上開共有物分割訴訟確定，取得系爭土地單獨所有權後，因發生上開妨害名譽案件，檢察官於101 年7 月23日不起訴處分，其告訴代理人亦即本件原告訴訟代理人於同年8 月17日收受不起訴處分書後，證人李元崇即於不到4 個期間之102 年1 月24日以贈與為原因將系爭土地移轉登記予其女兒李曉玲；

李曉玲復於同年3 月4 日以夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉登記予原告，亦如上述。

而原告於同年4 月17日即委由訴訟代理人提起本件訴訟，顯示證人李元崇、訴外人李曉玲及原告間就系爭土地之移轉登記之目的在於由原告以第三人之身分訴請拆除被告等所興建之家族墓區等地上物。

是被告辯稱：原告並非善意第三人，其應受李金泰上開約定之拘束，並非全然無理。

㈣綜上所述，本件原告雖為系爭土地所有權人，惟被告興建如附圖所示家族墓區及共用區域等地上物，占有上開地上物所占用之土地係繼承其等祖父李玉瓊合法取得占有。

則原告以無權占有之法律關係，請求拆除上開地上物，並返還土地，為無理由，應予駁回。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
苗栗簡易庭法 官 潘進順
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黎東成
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日