設定要替換的判決書內文
臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第100號
原 告 葉明發
訴訟代理人 盛枝芬律師
被 告 宋鳳英
黃郁芸
共 同
訴訟代理人 何邦超律師
複 代理人 何曜任律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國104年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃郁芸應將坐落苗栗縣竹南鎮○○段○○○地號土地及同段二五四建號建物，以苗栗縣竹南地政事務所民國七十四年二月十二日收件、登記日期民國七十四年二月十三日、登記字號南地所字第○○一○○五號所設定之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃郁芸負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國74年起陸續向訴外人林通明調度資金，並同意將原告所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段000 地號土地（重測前為苗栗縣竹南鎮○○○段○○○段000 ○00地號土地）及其上同段254 建號建物（重測前為苗栗縣竹南鎮○○○○○○段000 ○號建物，下合稱系爭房地）設定本金最高限額新臺幣（下同）40萬元抵押權予被告，供擔保借款，原告並將系爭房地之權狀文件及印章均交予林通明辦理。
詎林通明未得原告同意，於74年2 月13日將系爭房地設定本金最高限額40萬元抵押權予其次媳即被告黃郁芸（下稱系爭第一順位抵押權）。
而原告與被告黃郁芸間既未存在消費借貸關係，被告黃郁芸於系爭第一順位抵押權存續期間屆滿後，應該系爭第一順位抵押權之設定登記予以塗銷。
嗣被告黃郁芸於102 年間執如附表二編號1 、2 面額25萬、10萬元支票向本院訴請原告清償借款，因被告黃郁芸未能舉證其與原告成立消費借貸之合意及交付借款，經本院以102 年度苗簡字第152 號判決駁回確定，更可證明原告與被告黃郁芸間無消費借貸關係存在。
縱認系爭第一順位抵押權擔保之借款債權存在，因被告黃郁芸之借款返還請求權已罹於時效，依民法第880條、物權編施行法第16條規定，被告黃郁芸自物權法修正施行日96年9 月28日起算5 年內未實行抵押權，系爭第一順位抵押權亦已消滅。
㈡原告雖曾簽發面額65萬元本票予林通明以擔保借款，同意林通明將抵押權之擔保債權額從40萬元提高至100 萬元，惟林通明竟使用其保管之系爭第一順位抵押權設定文件及原告交付之印章，擅自於79年7 月24日將系爭房地設定本金最高限額100 萬元抵押權予其長媳即被告宋鳳英（下稱系爭第二順位抵押權）。
惟被告宋鳳英提出如附表一編號1 、3 面額65萬元本票均非真正，其上「葉明發印」印文非原告之印鑑章，且如附表一編號3 面額65萬元本票為被告宋鳳英偽造之本票。
又79年7 月24日抵押權設定借據（下稱系爭借據）上雖有原告之簽名，但其上「葉明發印」印文亦非原告之印鑑章，原告欠缺與被告宋鳳英成立消費借貸之意思，是原告與被告宋鳳英間並未存在消費借貸關係。
被告宋鳳英嗣以如附表一編號3 面額65萬元、編號2 面額35萬元本票，向本院聲請核發支付命令，原告以雙方無任何債務存在，且被告宋鳳英所憑本票已罹於時效而提出異議，嗣經本院以102 年度苗簡字第123 號以被告宋鳳英未繳裁判費為由裁定駁回確定，被告宋鳳英未繳費續行訴訟，益可證明被告宋鳳英對原告並無借款債權存在。
且被告宋鳳英於本院102 年度司拍字第132號執行案件出具陳報狀表示原告借款之對象為林通明，且原主張借款金額為100 萬元，嗣更正為65萬元，更足徵其非借款債權人。
何況原告迄80年9 月底，已將積欠林通明之全數借款清償完畢，林通明迄未向原告催討返還借款，原告為此訴請確認如附表一編號3 面額65萬元本票債權不存在。
縱認如附表一編號3 面額65萬元本票債權存在，因系爭第二順位抵押權係擔保票據債權，而如附表一編號1 、3 面額65萬元本票之到期日分別為80年7 月23日、84年7 月23日，被告宋鳳英未於到期日後3 年內行使票款請求權，已罹於時效。
復未於票款請求權罹於時效後5 年內實行系爭第二順位抵押權，系爭第二順位抵押權應已消滅，被告宋鳳英應將系爭第二順位抵押權設定登記予以塗銷。
㈢並聲明：⒈確認被告宋鳳英持有原告所簽發如附表一編號3面額65萬元之本票債權不存在；
⒉被告宋鳳英應將系爭房地，以苗栗縣竹南地政事務所79年7 月23日收件、登記日期79年7 月24日、登記字號南地所字第005673號所設定之抵押權登記予以塗銷；
⒊被告黃郁芸應將系爭房地，以苗栗縣竹南地政事務所74年2 月12日收件、登記日期74年2 月13日、登記字號南地所字第001005號所設定之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告透過林通明向被告黃郁芸借款35萬元，其於74年間簽發如附表二編號1 、2 面額25萬元、10萬元之支票，並將其所有系爭房地設定系爭第一順位抵押權予被告黃郁芸，以擔保借款。
因系爭第一順位抵押權已消滅，故被告黃郁芸認諾原告訴之聲明第3項之請求。
㈡原告於79年7 月24日開立如附表一編號1 面額65萬元本票及簽具系爭借據向被告宋鳳英借款65萬元，並將系爭房地設定系爭第二順位抵押權予被告宋鳳英，以擔保借款。
嗣如附表一編號1 面額65萬元本票之到期日80年7 月23日屆至，原告請求延期清償，遂開立如附表一編號3 面額65萬元本票予被告宋鳳英，擔保同一筆借款。
如附表一編號3 面額65萬元本票並非偽造，其上「葉明發印」印文，與原告原不爭執真正之如附表一編號1 、2 面額65萬元、35萬元本票、系爭借據上「葉明發印」印文相符，均屬真正，且具有原因債權。
另原告於80年8 月1 日再透過林通明向被告宋鳳英借款35萬元，遂簽發如附表一編號2 面額35萬元本票，以擔保借款，合計原告向被告宋鳳英借款100 萬元。
嗣被告宋鳳英業於102年11月21日向本院聲請拍賣系爭房地，經本院以102 年度司拍字第132 號裁定確定，故被告宋鳳英已於法定期間內實行抵押權，系爭第二順位抵押權並未消滅，原告自無權訴請被告宋鳳英塗銷系爭第二順位抵押權登記等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈認諾原告訴之聲明第3項之請求；
⒉原告其餘之訴駁回。
三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項⒈被告宋鳳英、黃郁芸為林通明之媳婦。
⒉苗栗縣竹南鎮○○段000 地號土地（重測前為苗栗縣竹南鎮○○○段000 ○00地號土地）、坐落其上同段254 建號建物（重測前為苗栗縣竹南鎮○○○○○○段000 ○號）為原告所有（見本院卷二第58頁至第61頁）。
⒊原告於74年2 月13日將系爭房地設定本金最高限額40萬元第一順位抵押權予被告黃郁芸（見本院卷一第10頁至第11頁反面、第23頁）。
⒋原告於79年7 月24日將系爭房地設定本金最高限額100 萬元第二順位抵押權予被告宋鳳英（見本院卷一第13頁、第14頁、第22頁）。
⒌被告宋鳳英於102 年11月21日聲請拍賣抵押物即系爭房地，經本院以102 年度司拍字第132 號裁定確定。
⒍被告黃郁芸於102 年間以如附表二所示面額25萬元、10萬元支票向本院起訴請求原告清償借款，因被告黃郁芸未能舉證消費借貸之合意及交付借款，經本院以102 年度苗簡字第152 號事件判決駁回確定（見本院卷一第20頁、第21頁）。
⒎被告宋鳳英於102 年間以如附表一編號3 所示面額65萬元、附表一編號2 所示面額35萬元之本票，向本院聲請核發支付命令，原告以雙方無任何債務存在，被告宋鳳英所持上開本票已罹於時效而提出異議，嗣經本院以102 年度苗簡字第123 號給付票款事件以被告宋鳳英未繳裁判費為由，裁定駁回確定（見本院卷一第16頁、第17頁、第18頁）。
⒏被告宋鳳英於103 年4 月16日向本院執行處聲請拍賣系爭房地，經本院以103 年度司執字第7391號執行程序受理。
㈡兩造爭執事項關於本票⒈如附表一編號3 面額65萬元本票上之原告印文，是否為真正？關於抵押權擔保之債權⒉原告與被告宋鳳英間有無65萬元消費借貸關係？⒊被告宋鳳英之借款返還請求權是否罹於時效而消滅？被告宋鳳英之系爭第二順位抵押權是否依民法第881條之15規定而消滅？
四、得心證之理由㈠關於爭點⒈如附表一編號3 面額65萬元本票上之原告印文，是否為真正？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號判決意旨參照）。
⒉經查，原告於本院103 年4 月24日準備程序時，僅否認如附表一編號3 面額65萬元本票之真正，就如附表一編號1 、2面額65萬元、35萬元本票及79年7 月23日抵押權登記申請書之形式上為真正均予承認，並未爭執該等文書上原告印文、簽名之真實性，本院並據此作成兩造不爭執事項：⒍系爭第二順位抵押權登記申請書形式上真正；
⒎原告於79年7 月24日簽立如附表一編號1 面額65萬元本票交予林通明，原告於80年8 月1 日簽立如附表一編號2 面額35萬元本票交予林通明，上開2 紙本票形式上真正等情（見本院卷一第59頁、第61頁、第64頁之準備程序筆錄）。
復查，本院將如附表一編號3 面額65萬元本票及其他相關文件送請該局比對鑑定「葉明發」筆跡及「葉明發印」印文，鑑定結果顯示：「一、如附表一編號1 、2 、3 本票、79年7 月23日抵押權設定契約書與系爭借據上『葉明發印』印文經重疊比對後，形體大致相符。
. . . . . . 有關如附表一編號1 、2 、3 本票「葉明發」簽名筆跡與79年7 月24日抵押權設定借據上『葉明發』簽名筆跡之異同，由於兩類筆跡之書體不一，歉難鑑定.. . . . . . 。」
，有該局103 年11月26日調科貳字第00000000000 號問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（見本院卷一第181 頁、第182 頁）。
可徵如附表一編號3 面額65萬元本票上「葉明發印」印文與原告前不爭執真正如附表一編號1 、2 面額65萬元、35萬元本票上「葉明發印」印文相同，亦核與系爭借據、79年7 月23日抵押權設定契約書上「葉明發印」印文吻合，故堪信如附表一編號3 面額65萬元本票上「葉明發印」印文亦屬真正。
再者，證人即代書黃育烈證稱：79年7 月23日抵押權設定契約書係由我去辦理，原告在代書事務所提供印章在該抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書上用印，如附表一編號1 、3 面額65萬元本票也均由原告用印等語（見本院卷二第41頁至第43頁、第45頁、第46頁）；
證人林通明證稱：如附表一編號1 、3 面額65萬元本票均由原告開立等語（見本院卷二第72頁），其等證述內容一致，益徵如附表一編號1 、3 面額65萬元本票上「葉明發印」為真正，確經原告同意用印無訛。
雖前揭鑑定書未能比對鑑定如附表一編號1 、3 面額65萬元本票上「葉明發」筆跡與原告不爭執真正之系爭借據上「葉明發」筆跡是否相同，惟按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第2項定有明文，如附表一編號3 面額65萬元本票上發票人欄位之「葉明發印」印文既屬真正，且經原告同意用印，故不論該本票上發票人欄位之「葉明發」簽名是否為原告筆跡，該本票自屬真正。
是原告主張：如附表一編號1 、3 面額65萬元本票上「葉明發」簽名非原告筆跡，該等本票即屬偽造云云，自屬無據。
⒊嗣原告翻異主張：如附表一編號1 、編號2 面額65萬元、35萬元本票、79年7 月23日抵押權設定契約書均非真正，其上「葉明發印」印文均非以原告之印鑑章用印，係林通明或被告宋鳳英另盜刻原告印章用印云云，並僅提出前揭鑑定書、65年5 月5 日印鑑變更登記申請書及印鑑條為證。
惟查，本院送請法務部調查局比對鑑定「葉明發印」之結果雖為：「74年2 月11日抵押權設定契約書與印鑑變更登記申請書及印鑑條上『葉明發印』印文經重疊比對後，形體大致相符。」
；
「且前開『葉明發印』印文，與如附表一編號1 、2 、3之本票、79年7 月23日抵押權設定契約書與系爭借據上『葉明發印』印文不同。」
，有前揭鑑定書及補充說明前揭鑑定書之法務部調查局104 年1 月8 日調科貳字第00000000000號問題文書鑑識實驗室鑑定書存卷可佐（見本院卷二第3 頁）。
可徵如附表一編號3 面額65萬元本票上「葉明發印」印文與74年2 月11日抵押權設定契約書、印鑑變更登記申請書及印鑑條上「葉明發印」印文不同。
惟74年2 月11日抵押權設定契約書之抵押權人為被告黃郁芸，並非被告宋鳳英，設定日期亦與如附表一編號3 面額65萬元本票發票日79年7 月24日相隔5 年，是74年2 月11日抵押權設定契約書顯與如附表一編號3 面額65萬元本票之開立無關，並不足以證明如附表一編號3 面額65萬元本票上「葉明發印」印文非真正或遭人盜用、偽造。
又民法第3條第2項所定發生法律上效力之印章，並不以實務上使用之印鑑章為限，故如附表一編號3面額65萬元本票上「葉明發印」印文雖與印鑑變更登記申請書及印鑑條上「葉明發印」印文不同，亦不能以此推論如附表一編號3 面額65萬元本票上「葉明發印」印文遭人盜用或偽造。
故原告事後否認如附表一編號1 、2 面額65萬元、35萬元本票及74年2 月11日抵押權設定契約書等文書為真正，不僅有違誠信，且迄未就印章遭人盜用或偽造之事實舉證以實其說，不足憑採。
㈡關於爭點⒉原告與被告宋鳳英間有無65萬元消費借貸關係？⒈按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；
借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段定有明文。
次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。
而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。
若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年度台上字第557 號、96年度台上字第1528號判決意旨參照）。
⒉經查，原告自承系爭借據上之其一「葉明發」簽名為真正，且證人黃育烈證述由代書小姐書寫系爭借據上全部文字（含立借據人即債務人欄位下「葉明發」姓名）完畢，原告在該欄位下「葉明發」姓名旁親自簽名等情明確（見本院卷二第42頁），故不論由何人在系爭借據上用印「葉明發印」，均足堪認定系爭借據為真實，原告與被告宋鳳英訂立系爭借據無訛。
而系爭借據記載：「葉明發確於79年7 月24日向宋鳳英君借現金65萬元正，而以本人所有坐落竹南鎮營邊段○○○段000 ○00地號所有權全部及同段地上建物壹棟建號938號共計土地1 筆、建物1 棟全部供擔保設定，期限5 年，設定金額100 萬元正，利息按中央銀行利率計算，且由本人開具1 張工商本票金額共65萬元正1 張，到期日必須繳付屬實. . . . . . 。」
，有系爭借據存卷可按（見本院卷一第19頁）；
再參以原告將系爭房地設定如前述不爭執事項⒋所示本金最高限額100 萬元抵押權予被告宋鳳英，及開立如附表一編號3 面額65萬元本票予被告宋鳳英收執，亦堪認定原告與被告宋鳳英間具65萬元消費借貸之合意。
原告空言主張：其雖在系爭借據簽名，但未用印，並未與被告宋鳳英合意成立消費借貸關係云云，顯不足採。
又原告再主張：被告宋鳳英於本院102 年度司拍字第132 號執行案件出具陳報狀表示原告係向林通明借款，其原主張借款金額100 萬元，後具狀改稱借款金額為65萬元；
且被告宋鳳英提起前述不爭執事項⒎給付票款訴訟，未續繳裁判費而遭裁定駁回，可見原告成立消費借貸關係之對象為林通明，並非被告宋鳳英云云。
惟本院已依系爭借據、如附表一編號3 面額65萬元本票、系爭第二順位抵押權設定資料等客觀證據，認定原告與被告宋鳳英成立65萬元消費借貸關係甚明。
又衡以被告宋鳳英為林通明之媳婦，其等未必明確劃分內部資金，或互相支應借款資金，故被告宋鳳英雖於上開執行案件陳報狀中簡略陳明原告之借款對象為林通明，但並不能據此否認原告與伊間有成立消費借貸關係之可能性。
此外，被告宋鳳英可能依個人因素而未繳納裁判費續行訴訟，或於執行程序之初誤認借款債權額，事後再予補正，尚難以其未繳裁判費即推論被告宋鳳英與原告間欠缺消費借貸合意。
⒊再查，原告已自認於79年至80年間清償65萬元全部之借款債務等情（見本院卷一第5 頁、第197 頁）。
再查，證人林通明證稱：原告向被告宋鳳英借錢，被告宋鳳英拿65萬元給我，我在我家裡交給原告等語（見本院卷二第68頁），自堪信原告有收受65萬元借款之事實。
惟原告迄未舉證證明其已清償65萬元借款，是原告仍積欠被告宋鳳英65萬元借款至明。
原告雖翻異改稱：原告僅於70幾年與林通明金錢往來，撤銷先前有欠林通明65萬元借款，並開票予林通明之自認云云（見本院卷一第197 頁）。
惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。
然原告未舉證證明其未收受65萬元借款之事實，故其事後翻異前詞，請求撤銷自認，均不足取。
⒋又證人黃育烈雖證稱其未見到被告宋鳳英或林通明交付65萬元借款予原告等語（見本院卷二第49頁），與證人林通明證稱黃育烈有看到交錢過程等語（見本院卷二第69頁）不符。
惟證人黃育烈、林通明於本院104 年間審理時作證，與借款交付之時點相隔25年，又林通明係處理自己親人之借款事務，關心程度自屬較高，而證人黃育烈身為代書，以處理他人事務為業，著重辦理抵押貸款，迄今辦理之案件為數不少，故其對於交款之有無，可能因記憶模糊或欠缺關注程度，而與林通明所述有出入，但並不能據此認定原告未收受65萬元借款。
⒌綜上，原告與被告宋鳳英間成立65萬元消費借貸之合意，且被告宋鳳英確有交付65萬元借款予原告。
㈢關於爭點⒊被告宋鳳英之借款返還請求權是否罹於時效而消滅？被告宋鳳英之系爭第二順位抵押權是否依民法第881條之15規定而消滅？⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。
再按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15亦有明文。
⒉查如附表一編號1 、3 面額65萬元本票均屬真正，且原告確積欠被告宋鳳英65萬元借款債務，業如前述㈠㈡之說明。
故本院自應審究原告與被告宋鳳英約定65萬元借款之返還期限為何，以判定原告借款返還請求權時效起算之時點。
經查：⑴原告於79年7 月24日向被告宋鳳英借款65萬元，並出具面額65萬元本票及設定本金最高限額100 萬元抵押權予被告宋鳳英，以擔保借款等情，有系爭抵押權設定借據存卷可稽（見本院卷一第19頁）。
又系爭第二順位抵押權設定之存續期間自79年7 月24日至84年7 月23日止，互核系爭借據與第二順位抵押權設定資料之期限均為5 年，故堪認原告與被告宋鳳英約定65萬元借款之返還期限為5 年。
⑵再查，證人黃育烈證稱：原告於同日開立如附表一編號1 、3 面額65萬元本票，票號連續，因如附表一編號1 面額65萬元本票非原告本人簽名，故作廢，如附表一編號3 面額65萬元本票則為正確等語（見本院卷二第46頁）。
證人林通明證稱：如附表一編號1 、3 面額65萬元本票係擔保同一筆借款，如附表一編號1 面額65萬元本票原約定原告1 年內還錢，附表一編號3 面額65萬元本票改同意原告5 年內還錢，我忘記是否同一天開立，只記得系爭借據約定之借款期限為5 年，所以改成5 年內還錢等語（見本院卷二第69頁、第70頁）。
證人黃育烈、林通明均一致證述原告開立如附表一編號1、3 面額65萬元本票，並以如附表一編號3 面額65萬元本票之記載內容為準，而如附表一編號3 面額65萬元本票之到期日為84年7 月23日，亦核與前述系爭借據所定期限、系爭第二順位抵押權所定存續期間均為5 年之內容吻合，是證人前揭證述，應堪採信。
綜上，益徵原告與被告宋鳳英約定65萬元借款之返還期限為5 年。
⑶至證人黃育烈原證述：其對如附表一編號3 面額65萬元本票並無印象，原告簽立借據時是開立如附表一編號1 本票等語；
後改證述：如附表一編號1 、3 面額65萬元本票是同日在其代書事務所開立，如附表一編號1 面額65萬元本票因非原告本人簽名而作廢，如附表一編號3 面額65萬元本票為正確等語（見本院卷二第46頁）；
證人黃育烈對於上開2 紙本票之印象及作成原因，前後證述雖不一致，惟如附表一編號1、3 面額65萬元本票之面額、發票人均同，容易誤認，故證人黃育烈所證並無明顯矛盾及瑕疵。
又證人林通明原證述：如附表一編號1 、3 面額65萬元本票非同日開立，係在1 年間開立，原定1 年內還錢，嗣改成5 年內還錢等語；
後改證述：我記忘記上開2 紙本票是否同日開立，只記得系爭借據約定5 年，所以改為5 年內還錢等語（見本院卷二第69頁）。
證人黃育烈、林通明就上開2 紙本票是否同日開立及作成原因之證述雖不一致，惟如附表一編號1 、3 面額65萬元本票於79年間開立，距證人黃育烈、林通明於本院104 年間審理時作證已25年餘，二人亦有處理他人與自己事務之別；
何況證人林通明已高齡95歲餘，其等記憶之完整性自有不足，難苛求其等證述內容完全一致。
而原告與被告宋鳳英約定65萬元借款之返還期限為5 年，已有相當客觀之系爭借據、第二順位抵押權設定資料可佐，故證人黃育烈、林通明前揭證述雖有不一致之處，仍足以認定原告與被告宋鳳英間約定65萬元之還款期限為5 年。
⑷查系爭第二順位抵押權設定時約定實際貸放時另立借據、支票或本票乙情，有苗栗縣竹南地政事務所103 年6 月27日南地所一字第0000000000號函附抵押權設定資料存卷可按（見本院卷一第110 頁至第113 頁）。
而原告收受65萬元借款後，簽具系爭借據、如附表一編號3 面額65萬元本票擔保借款債務，該65萬元借款債務自屬系爭第二順位抵押權擔保之範圍內。
準此，原告與被告宋鳳英於79年7 月24日簽立系爭借據，約定還款期限5 年，依民法第125條規定，借款返還請求權之時效期間為15年，被告宋鳳英自84年7 月23日即得對原告行使借款返還請求權，其未於時效期間內對原告行使借款返還請求權，已罹於時效。
故原告抗辯被告宋鳳英之借款返還請求權已罹於時效等語，應屬有據。
⒊被告宋鳳英之借款返還請求權雖於99年7 月24日罹於時效，惟其於時效完成後之5 年內，於102 年11月21日向本院聲請准許拍賣系爭房地確定，並於103 年4 月16日向本院執行處聲請拍賣系爭房地，經本院以103 年度司執字第7391號執行程序受理，而為系爭第二順位抵押權之實行，如前述不爭執事項⒌⒏所示。
故被告宋鳳英實行系爭第二順位抵押權，並未逾民法第881條之15所定之5 年法定期間，系爭第二順位抵押權並未消滅，是原告訴請塗銷系爭第二順位抵押權，為無理由。
㈣至原告訴請被告黃郁芸塗銷系爭第一順位抵押權，被告黃郁芸已認諾原告之請求，故本院即應本於被告黃郁芸之認諾而為其敗訴之判決（民事訴訟法第384條參照）。
五、綜上所述，原告訴請被告黃郁芸塗銷系爭第一順位抵押權，業經被告黃郁芸認諾，故原告請求被告黃郁芸應將系爭房地設定之系爭第一順位抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
又原告向被告宋鳳英借款65萬元，並開立如附表一編號3 面額65萬元本票擔保65萬元借款債務，如附表一編號3面額65萬元本票為真正，且具原因債權。
被告宋鳳英之借款返還請求權雖罹於時效，惟其於時效完成後之5 年內實行系爭第二順位抵押權，故系爭第二順位抵押權尚未消滅。
從而，原告對被告宋鳳英訴請確認如附表一編號3 面額65萬元本票債權不存在及塗銷系爭第二順位抵押權設定登記，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 伍偉華
法 官 張新楣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉立晨
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附表一
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│編號│ 發 票 人 │票 號│ 票面金額 │發 票 日│ 到 期 日 │
│ │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │ （民國） │
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│1 │ 葉明發 │030048 │ 65萬元 │79年7月24日 │80年7月23日 │
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│2 │ 葉明發 │030050 │ 35萬元 │80年8月1 日 │80年9月23日 │
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│3 │ 葉明發 │030049 │ 65萬元 │79年7月24日 │84年7月23日 │
└──┴─────┴─────┴──────┴──────┴────────┘
附表二
┌──┬─────┬─────┬──────┬──────┬────────┐
│編號│ 發 票 人 │票 號│ 票面金額 │發 票 日│ 付 款 人 │
│ │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │ │
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│1 │ 葉明發 │406668 │ 25萬元 │74年8月11日 │竹南信用合作社 │
├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼────────┤
│2 │ 葉明發 │406669 │ 10萬元 │74年8月11日 │竹南信用合作社 │
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