臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,103,訴,516,20150820,2

臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第516號
原 告 林景德
訴訟代理人 李震華律師
複 代理人 江慧敏律師
被 告 林芥祥
林宏進
共 同
訴訟代理人 葉天昱律師
共 同
複 代理人 蔡儒瑩
受 告 知
訴 訟 人 陳鉎吉
蔡陳秀澄
許陳秀美
上列當事人間因拆屋還地等事件，本院於民國104 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落苗栗縣竹南鎮○○段○○○○地號土地，如附圖所示紅色線內著紅色虛線部分，面積五八平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告及共有人劉錫財。

被告應給付原告及共有人劉錫財新臺幣伍萬叁仟伍佰玖拾貳元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣叁拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣壹佰零肆萬肆仟元為原告供擔保，得免為假執行。

本判決第二項得為假執行。

但被告如以新臺幣伍萬叁仟伍佰玖拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項定有明文。

本件原告林景德起訴時請求被告林芥祥、林宏進給付因占用苗栗縣竹南鎮○○段0000地號土地（以下稱系爭土地），相當於租金之不當得利新臺幣（下同）66,000元（參見本院卷第3 頁），嗣於民國104 年5 月12日以民事聲請狀擴張前開請求金額為76,560元（參見同上卷第135 頁）。

核其變更乃擴張應受判決事項聲明，且與原請求基礎事實同一，被告復未為異議，而為本案言詞辯論（參見同上卷第132-134 頁），揆諸前開規定，自應准許。

二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。

原告起訴時原請求被告將系爭土地面積約50平方公尺之未辦理保存登記之房屋拆除，並將土地騰空返還與原告及其共有人即訴外人劉錫財（以下稱共有人劉錫財，參見本院卷第3頁），嗣於本院會同兩造履勘現場，並委請苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）進行測量，竹南地政事務所於104 年4 月17日以南地所二字第0000000000號函檢送土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告以前開民事聲請狀變更其請求拆除返還之面積為58平方公尺（參見同上卷第135 頁）。

核其變更乃係事實上之更正，非為訴之變更，依上開規定，亦應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張略以：

（一）陳述：1.系爭土地為原告與共有人劉錫財共有，應有部分各二分之一，然被告以渠等所有未辦理保存登記建物，未經原告同意，無權占用系爭土地面積58平方公尺（此58平方公尺範圍內建物，以下稱系爭建物）。

系爭建物為老舊建物，且自30年起即因颱風、地震摧殘，漏水頻頻而無法居住，被告亦早已搬離該處，僅在附近空地放養雞鴨。

詎被告突於近日以鐵架、鐵皮重新修建系爭建物，經原告勸阻無效，爰依民法第767條規定，請求拆屋還地。

2.又被告無權占用系爭土地，致使原告受有損害，而系爭土地於102 年1 月間申報地價為2,640 元，爰依土地法第105條、第97條、民法第179條規定及最高法院61年臺上字第1695號判例意旨，請求被告返還自本件於103 年7 月22日繫屬日起，往前回溯5 年，相當於租金之不當得利76,560元（2,640 元×58平方公尺×10﹪×5 年＝76,560元）與原告及共有人劉錫財。

（二）對被告抗辯之陳述：1.本件原告之母與被告2 人之母即訴外人林邱換前向訴外人陳少圭承租土地興建房屋，雙方建物均為傳統三合院，形狀並非方正，故彼此早知無法逕依直線為土地分割，因此原告之母以原告名義，與訴外人林邱換共同以每坪1,200元價格向訴外人陳少圭購得土地後，即再依各自房屋占用土地面積及資力情形，另行商討各依所取得之面積多寡為直線分割，並按各自取得之面積計算價金，是分割時雙方即已知悉彼此房屋有占用鄰近土地，房屋並非完全在自己土地上之情事。

因此，訴外人陳少圭於67年8 月間，買賣價金給付完畢後，即依各人所買受面積，交由土地代書辦理分割，地政機關亦按特定面積為分割，將土地分別登記在原告之母及訴外人林邱換各自指定之人名下。

2.又土地登記有絕對效力，當初原告與訴外人林邱換購入土地後，依協議先分割再移轉登記為所有權人，兩造所有之土地範圍及面積均經地政機關依法登記明確，且至今歷時已35年，被告均未曾爭執，足見當時共同承買土地時並非約定平均分受，被告自不得再為爭執，其抗辯買賣當時分配不均，其使用原告多分得之部分，無不當得利，並無理由。

另在雙方簽訂「土地買賣契約」1 、2 年後，系爭土地曾經發生水患，眾人均遷居他處，事後原告之母與訴外人林邱換曾經約定如欲重建房屋，應將越界部分拆除，故否認被告所主張優先承買，亦不認本件有告知訴訟之必要。

3.再依卷附「土地標示資料」批明欄所示，訴外人陳少圭已約明購買土地係以面寬為準，而不是以面積為準，且系爭土地於67年間，緊鄰其旁之道路為未完成徵收之私設道路，雙方當時購買土地後，必須取得該道路之使用權始能利用土地，故與訴外人陳少圭有此約定。

此由「買賣土地標示」第3 行、第4 行所載內容，可知被告所稱土地「使用權」應指道路使用權，而非系爭建物就原告土地有合法使用權源。

4.本件訴外人林邱換與原告之母共同承購並為分配分割，其知悉租地建屋之基地出賣乙事，且為買賣之一方，並非契約外第三人，是依土地法第104條第1項、民法第426條之2 旨在使房屋與基地合歸一人所有之立法意旨，復參酌內政部68年5 月21日臺（68）內地字第18496 號函要旨，被告與訴外人林邱換均無依土地法第104條規定主張優先承買之權利。

況依最高法院86年度臺上字第669 號、100年度臺上字第2019號判決意旨，訴外人林邱換自67年即已知悉系爭建物基地有出賣之情事，歷時35年後土地價格高漲，始主張優先購買權，顯屬權利濫用。

5.被告主張其與訴外人陳少圭間有土地「使用權」之買賣，並同時終止租地建屋契約，而原告取得系爭土地所有權後，並未另與被告成立租賃或買賣契約，依最高法院96年度臺上字第1809號判決意旨所揭示債之相對性原則，被告與訴外人陳少圭間所成立之「使用權」買賣契約對原告並無拘束力。

另被告主張其係租地建造系爭建物，然訴外人陳少圭出售系爭土地時，系爭土地與系爭建物並非同屬一人所有，核無民法第425條之1第1項規定之適用。

6.原告否認兩造間就系爭建物基地成立租賃關係。

縱認本件有買賣不破租賃之適用，依最高法院92年度臺上字第1052號、95年度臺上字第388 號判決意旨見解，租賃契約亦僅存續於房屋存在期間。

系爭建物至少於67年間即已存在，迄今至少已有37年，使用年限已屆，現已殘破不堪，不適合居住，被告於履勘時亦表明系爭建物僅用來擺放農用機具，並未居住使用，原告自得主張拆除返還。

7.被告就系爭建物基地並無使用權源，是原告請求拆屋還地，並請求相當於租金之不當得利，均有理由。

（三）並聲明：1.被告應將原告所有系爭土地，如附圖所示斜線部分，面積58平方公尺之未辦理保存登記地上物拆除，並將土地騰空返還原告及共有人劉錫財；

2.被告應給付原告及共有人劉錫財76,560元；

3.訴訟費用由被告負擔；

4.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）系爭土地與同地段2051地號土地於67年土地重測前，均為分割前之重測前山寮段311 地號土地，而為訴外人陳少圭所有。

原告與訴外人林邱換前向訴外人陳少圭承租分割前之重測前山寮段311 地號土地為建築基地，嗣共同於67年間與訴外人陳少圭簽訂「土地買賣契約」，向訴外人陳少圭購入各自建物所座落之基地，約定買賣標的為：「土地並使用權」。

可知訴外人林邱換向訴外人陳少圭所購得者，除了基地之土地所有權外，尚有土地使用權利。

（二）又原告與訴外人林邱換前向訴外人陳少圭承租分割前之重測前山寮段311 地號土地興建房屋，均按期繳納租金，直至67年5 月9 日簽訂「土地買賣契約」取得建物基地使用權後，始於契約附件「買賣土地標示」中載明：「民國67年1 期之租金乙方（按即訴外人陳少圭）不得向甲方（按即原告與訴外人林邱換）要求付租金」，足見原告與訴外人林邱換就渠等所有舊有建物，原本即與訴外人陳少圭簽訂有基地租賃契約。

因此，被告使用系爭建物基地，乃係基於訴外人林邱換與訴外人陳少圭間基地租賃契約，且訴外人林邱換於67年5 月9 日已以一次性支付對價方式，取得系爭建物基地之「使用權」。

是若訴外人陳少圭將系爭建物基地所有權全部移轉與被告，則上開「使用權」即與所有權合一；

倘訴外人陳少圭漏未將系爭建物基地所有權全部移轉與被告，則被告亦因訴外人林邱換一次支付使用權對價，而取得該基地之「使用權」。

縱經測量系爭建物基地並非在被告名下，亦有民法第425條第1項買賣不破租賃規定之適用，原告及其共有人應承受此一法律關係，而與被告就系爭建物基地成立租賃關係。

（三）原告與訴外人林邱換於簽訂「土地買賣契約」時，約定購入160 坪「實地」與26坪「路地」，合計186 坪即為614.87平方公尺（186 坪/0.3025 ＝614.000000000 平方公尺）；

又因係共同承買，未約定分受之土地面積，故依民法第271條規定，自應平分所購得土地，亦即各自取得307.435 平方公尺（614.87平方公尺/2＝307.435 平方公尺）。

然原告竟獨佔取得343 平方公尺，被告僅取得287 平方公尺，足認原告溢得土地28平方公尺〔343 平方公尺－（343 平方公尺＋287 平方公尺）/2＝28平方公尺〕，且該部分即為系爭建物基地所在。

系爭建物基地面積雖超出原告溢領之土地13平方公尺，但訴外人陳少圭為移轉登記乃係履行對共同債權人之債務，兩造身為共同債權人之內部關係並不受影響，仍需透過協議調整共同權利，原告尚須調整45平方公尺之土地與訴外人林邱換，故被告使用系爭建物基地仍有合法權源。

（四）原告與訴外人林邱換向訴外人陳少圭購買土地時，其上只有兩造房屋，被告包含附圖所示系爭建物之現有房屋即當年之舊屋。

系爭建物基地為被告父親生前與訴外人陳少圭簽訂租賃契約所涵括，亦為訴外人林邱換與訴外人陳少圭簽訂土地買賣契約所包含。

原告明知系爭建物為訴外人林邱換向訴外人陳少圭租賃基地所興建，有法律上權源，亦明知訴外人林邱換向訴外人陳少圭購買系爭建物基地，竟仍自訴外人陳少圭處受讓該土地，依臺灣高等法院95年度上字第73號民事判決意旨，其自有與前手相同容忍「土地遭房屋坐落其上，並使用至房屋滅失或無法繼續使用之日」之義務。

被告仍在系爭建物內供奉祖先牌位，系爭建物並非已不堪使用。

（五）被告否認訴外人林邱換於購得土地後商討分割時，即已知悉房屋有占用到附近土地，亦否認在簽約1 、2 年後，曾與原告之母約定如欲重建房屋，應將越界部分拆除。

被告亦否認訴外人林邱換曾於簽訂「土地買賣契約」後，與原告商討協議各依所取得之面積多寡為直線分割，並依各自取得之面積計算價金，否認於67年8 月間，訴外人陳少圭曾與兩造之母親達成協議，將土地分別登記在各自指定之人名下，否認訴外人林邱換於67年間已知悉系爭建物基地有出賣之情事與買賣條件。

原告為上開主張，應負舉證責任。

況本件訴外人林邱換與原告共同購入建物基地之目的為「取得房屋基地之土地所有權」，故無與原告協議「放棄部分建物基地土地與原告」之可能。

（六）原告與訴外人林邱換前均向訴外人陳少圭承租分割前之重測前山寮段311 地號土地為建築基地，是依土地法第104條第1項前段規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權利，同條第2項後段規定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂定買賣契約書者，其契約不得對抗優先購買權人。

本件訴外人陳少圭於67年間將分割前之重測前山寮段311 地號土地分割出同地段311-4 、311-5 、311-6 地號土地並不需任何人同意，其於67年12月1 日將包含系爭建物基地在內之重測前山寮段311-6 地號土地以「買賣」原因移轉登記與原告，依土地法第104條規定有通知訴外人林邱換是否行使優先購買權之義務。

原告與訴外人陳少圭並未通知訴外人林邱換及被告，故訴外人林邱換並無於受通知後35年始主張優先購買權之事實，況被告係因本件訴訟始知訴外人林邱換向訴外人陳少圭購入之系爭建物基地並未移轉乙事，故被告對於系爭建物基地有優先承買權。

縱認本件為共同承購而與土地法第104條第1項之「與第三人訂立買賣契約」不同，但基於保護房屋基地承租人優先購買權之立法意旨，亦應類推適用土地法第104條第1項規定。

另訴外人林邱換已以被告民事答辯（二）狀暨告知訴訟陳報狀之送達，為行使先買權之意思表示，是本件原告請求拆屋還地無理由。

（七）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.訴訟費用由原告負擔；

3.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院為行集中審理，偕同兩造整理爭執與不爭執事項如下：

（一）不爭執事項：1.分割前之重測前山寮段311 地號土地（面積1207平方公尺）所有權全部為訴外人陳少圭所有，並於67年11月10日分割新增重測前同地段311-4 、311-5 、311-6 地號。

2.原告與訴外人林邱換於67年5 月9 日共同就訴外人陳少圭所有之分割前之重測前山寮段311 地號土地內一部「面積約160 坪實地及約26坪之路地」訂定「土地買賣契約」。

訴外人陳少圭於同年12月1 日將重測前山寮段311-6 地號（面積343 平方公尺）所有權全部移轉登記與原告及訴外人劉錫財共有，應有部分各二分之一，另於68年1 月15日將分割後之重測前山寮段311 地號土地（面積287 平方公尺）所有權全部移轉與被告林宏進、林芥祥共有，應有部分各二分之一。

3.原告、訴外人林邱換於與訴外人陳少圭就分割前之重測前山寮段311 地號土地簽訂「土地買賣契約」前，曾向訴外人陳少圭承租分割前之重測前山寮段311 地號土地作為基地而各自興建房屋，原告所興建房屋現已拆除重建，訴外人林邱換之房屋則保存至今，興建迄今逾50年，訴外人陳少圭於分割前之重測前山寮段311 地號土地自始無任何房屋；

原告與訴外人林邱換於簽訂「土地買賣契約」後，即不再向訴外人陳少圭支付租金。

4.系爭建物係位於「土地買賣契約」所附「實測圖」上註記「0.0543買賣位置」範圍內，現座落於原告所有之系爭土地範圍內，並為被告林芥祥、林宏進及訴外人林邱換所使用。

5.重測前山寮段311-6 地號土地（面積343 平方公尺）於70年重測後改編為系爭土地（面積349 平方公尺），於77年8 月24日逕為分割出同地段2052-1地號後，面積減縮為330 平方公尺，再於85年5 月6 日分割出同地段2052-2地號土地後，面積再減縮為277 平方公尺，復於同年6 月17日與同地段2053地號土地合併後，面積增為291 平方公尺。

6.分割前之重測前山寮段311 地號土地於67年11月10日分割出重測前山寮段311-4 、311-5 、311-6 地號土地後，所餘287 平方公尺土地仍編列為重測前山寮段311 地號土地，並於70年重測後改編為中興段2051地號土地，面積259平方公尺。

（二）爭執事項：1.原告與訴外人林邱換向訴外人陳少圭購入分割前之重測前山寮段311 地號土地一部時，其所購入土地面積係平分或有大小差異？2.若原告與訴外人林邱換向訴外人陳少圭購入分割前之重測前山寮段311 地號土地一部時，其所購入土地面積有差異，則訴外人林邱換就其所有之系爭建物座落基地範圍，是否可主張土地法第104條第1項前段、第2項？如有土地法第104條第1項前段、第2項之適用，則原告請求拆除系爭建物並返還土地有無理由？3.被告如無法主張土地法第104條第1項前段、第2項之規定，原告是否仍得依民法第767條主張拆屋還地？4.系爭建物占用原告系爭土地，是否構成不當得利？倘構成不當得利，則原告所請求相當於租金之不當得利金額有無理由？

四、本院得心證之理由：

（一）原告與訴外人林邱換向訴外人陳少圭購入分割前之重測前山寮段311 地號土地一部時，其所購入土地面積係平分或有大小差異？1.按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。

本件依原告所提出之系爭土地第二類謄本（參見本院卷第5 頁），系爭土地目前面積為291 平方公尺，而依前開不爭執事實，該地於訴外人陳少圭67年12月1 日移轉所有權與原告時，其面積為343 平方公尺，核與原告與訴外人林邱換以「土地買賣契約」向訴外人陳少圭所購得土地面積半數不同，足見原告主張其當初與訴外人林邱換向訴外人陳少圭購買土地時，並分平均分配土地面積，並非無據。

被告抗辯其因訴外人林邱換本於「土地買賣契約」而指定登記取得之土地面積，應與原告所取得者相等，核與前開土地登記內容不同，其就此抗辯內容，自應舉證證明之。

2.觀之被告所提出之「土地買賣契約」、「買賣土地標示」及「實測圖」（參見本院卷第47-50 頁），其上雖未有任何原告與訴外人林邱換向訴外人陳少圭購入土地後，各自應取得土地面積之記載或標示。

然訴外人陳少圭於67年12月1 日將重測前山寮段311-6 地號（面積343 平方公尺）所有權全部移轉登記與原告及訴外人劉錫財共有，另於68年1 月15日將分割後之重測前山寮段311 地號土地（面積287 平方公尺）所有權全部移轉與被告林宏進、林芥祥共有，已如前述。

可知原告與訴外人林邱換於67、68年間，自訴外人陳少圭所取得之土地面積，相差有56平方公尺（343 平方公尺－287 平方公尺＝56平方公尺），且訴外人林邱換若確與原告以相同價格合資向訴外人陳少圭購買土地，並約定平均分配土地，則不論以訴外人林邱換或原告所取得之土地面積計算，渠等所購入土地面積均與「土地買賣契約」、「買賣土地標示」記載不符（訴外人林邱換取得287 平方公尺，以其為標準則2 人總計僅取得287 平方公尺×2 ＝574 平方公尺；

若以原告所取得343 平方公尺計算，2 人取得總和則為343 平方公尺×2 ＝686 平方公尺，均與「土地買賣契約」所載160 坪，亦即528.928平方公尺，「買賣土地標示」所載186 坪，亦即614.8788平方公尺不符）。

因此，被告辯稱原告與訴外人林邱換向訴外人陳少圭購入土地時，係約定平均分配取得土地等語，誠屬可疑。

3.又依被告所述，訴外人林邱換向訴外人陳少圭購買土地乃係為取得當時房屋基地之土地所有權，足見訴外人林邱換相當重視房屋基地之歸屬，有使房地合一之想法。

訴外人林邱換既對房屋基地如此重視，則其於支出相當對價而取得房屋基地土地所有權，領得土地所有權狀時，衡情不論其知識程度，自無對所取得土地面積數量與正確與否毫不關心之可能。

而依被告所提出之68年1 月15日分割後之重測前山寮段311 地號土地買賣所有權移轉契約書所示（參見本院卷第61-62 頁），訴外人林邱換當時向地政機關陳報其係以25,830元總價購入287 平方公尺土地，可知訴外人林邱換於68年間即已知悉其所取得之土地面積數量，是在訴外人林邱換如此重視房屋基地之心態下，實難想像其當時並未發覺該面積顯非「土地買賣契約」或「買賣土地標示」所載土地面積半數之可能。

佐以訴外人林邱換自68年迄至本件訴訟之前，均未曾爭執該面積有登記錯誤之情狀，堪認訴外人林邱換於68年間即已知悉其所取得之土地面積並非「買賣土地標示」所載面積之半數。

況依卷附分割後之重測前山寮段311 地號土地，亦即重測後中興段2051土地舊登記資料所示（參見同上卷第34頁、第36-42 頁），中興段2051地號土地於77年8 月間另分割出同地段2051-1地號土地，而其於分割前該地號土地面積亦為287 平方公尺，足見被告與訴外人林邱換至遲於77年間即已知悉渠等自訴外人陳少圭受領之土地面積。

4.再依前開分割後之重測前山寮段311 地號土地買賣所有權移轉契約書所示，訴外人林邱換當時係向地政機關陳報以每平方公尺90元（25,830元/287平方公尺＝90元）之價格購入土地，是倘其原應取得之土地數量為與原告均分之315 平方公尺〔（343 平方公尺＋287 平方公尺）/2＝315平方公尺〕，而與實際取得者有28平方公尺（315 平方公尺－287 平方公尺＝28平方公尺）之落差，則其在68年間，幣值遠較今日為高之年代，且已知悉自訴外人陳少圭處所取得土地並非半數之情形下，豈有坐令以2,520 元（28平方公尺×90元＝2,520 元）所購得之土地面積，逕歸原告所有，而絲毫未曾爭執之可能？因此，本件被告辯稱訴外人林邱換與原告向訴外人陳少圭購入之土地應予均分，尚難認為有據。

（二）若原告與訴外人林邱換向訴外人陳少圭購入分割前之重測前山寮段311 地號土地一部時，其所購入土地面積有差異，則訴外人林邱換就其所有之系爭建物座落基地範圍，是否可主張土地法第104條第1項前段、第2項？如有土地法第104條第1項前段、第2項之適用，則原告請求拆除系爭建物並返還土地有無理由？1.觀之卷附「土地買賣契約」，其中並未明訂雙方交易之土地面積數量，但自契約第2條所約定之「土地並使用權」買賣總價為192,000 元，每坪單價1,200 元等情，可知雙方買賣之面積應為160 坪（192,000 元/1,200元＝160 坪）。

而依該卷附「買賣土地標示」所載，雙方除明定訴外人陳少圭出售之「實地」160 坪乃原告及訴外人林邱換所居住部分外，訴外人陳少圭另追加出售約26坪之「路地」與原告及訴外人林邱換，同時約定「實地」單價為每坪1,200 元，「路地」則為每坪400 元，可知「路地」乃係在「土地買賣契約」簽訂後，雙方額外增加之買賣標的。

經將「買賣土地標示」所載「實地」與「路地」面積加總，可得其面積約為186 坪，亦即614.8788平方公尺，核與原告與訴外人林邱換於67、68年間所取得面積總和630 平方公尺（343 平方公尺＋287 平方公尺＝630 平方公尺）大致相符（「買賣土地標示」已載明「正式面積應以地政事務所發狀之面積為準」）。

足見「買賣土地標示」所載標的，始為雙方最終交易內容，且雙方於「買賣土地標示」中已將「土地買賣契約」所載「使用權」刪除，而以明確之「路地」取代，是原告與訴外人林邱換向訴外人陳少圭所購買者乃係單純之「實地」與「路地」土地所有權，而無任何「使用權」交易之事實，應堪認定。

被告辯稱訴外人陳少圭當時所出售者，除土地所有權外，另有「使用權」，核屬將「土地買賣契約」與「買賣土地標示」割裂解讀之誤解，不足採信。

2.又原告及訴外人林邱換與訴外人陳少圭簽訂「買賣土地標示」後，雙方已達成「實地」與「路地」之土地所有權移轉之合意，且以「PS」約明訴外人陳少圭不得再向原告及訴外人林邱換請求67年第1 期租金，可知訴外人陳少圭在同意移轉前開土地所有權之同時，亦放棄對原告及訴外人林邱換請求租賃契約最核心之租金，堪認締約雙方有併以「土地買賣契約」與「買賣土地標示」解除原本之基地租賃契約之意。

否則，訴外人陳少圭於履行移轉前開土地所有權與原告及訴外人林邱換之義務後，其就該等土地已失使用收益權限，焉能再出租與原告及訴外人林邱換？而原告與訴外人林邱換豈有在已取得前開土地所有權後，卻仍就自己所有土地，與已無任何處分權限之訴外人陳少圭繼續成立租賃契約之可能？3.原告、訴外人林邱換與訴外人陳少圭簽訂「土地買賣契約」及「買賣土地標示」後，雙方既已終止基地租賃契約，則系爭建物基地在訴外人陳少圭移轉與原告之前，其所有權即完整回歸訴外人陳少圭，而不具包含原租賃契約在內之任何負擔。

訴外人林邱換於系爭建物基地移轉與原告前，既已非該基地承租人，則其不論依買賣不破租賃法則，或直接適用土地法第104條規定，主張優先購買權或租賃權繼續存在，均屬無據，況乎類推適用土地法第104條規定。

更遑論訴外人林邱換目前仍然健在，而被告並非與訴外人陳少圭簽訂基地租賃契約之當事人，依債之相對性法則，並無對訴外人陳少圭或其後手為主張之權利。

4.被告不得就系爭建物基地主張優先承買權或租賃關係，既如前述，而系爭建物占用原告所有系爭土地，亦為兩造所不爭執，是原告主張依民法第767條規定請求被告拆除系爭建物，核屬有據。

（三）被告如無法主張土地法第104條第1項前段、第2項之規定，原告是否仍得依民法第767條主張拆屋還地？1.被告雖以原告買受系爭土地時已明知系爭建物存在，而有承受訴外人陳少圭容忍系爭建物存在之義務為辯。

惟訴外人林邱換於簽訂「土地買賣契約」與「買賣土地標示」時，既已與訴外人陳少圭終止基地租賃契約，又未購足當時房屋所座落之全數基地面積，則其對於逾越基地面積之房屋將成無權占有，有遭拆除之風險，自有預見，誠無任何信賴保護可言。

2.又系爭建物興建迄今逾50年，為兩造所不爭執，且於起訴前，其屋頂已有大半崩毀，部分牆垣亦已傾圮，有原告所提出之現場照片在卷可憑（參見本院卷第6-7 頁）。

而依本院104 年2 月6 日履勘時所見，系爭建物其上裝設有大面積鐵皮屋頂，有勘驗筆錄、照片附卷足按（參見同上卷第91-97 頁）。

足見系爭建物於架設鐵皮之前，已無法遮風避雨而為通常使用。

3.從而，本件被告就系爭建物基地之使用既仍無合法使用權源，則原告依民法第767條規定，請求被告拆除系爭建物，並將土地騰空返還，為有理由。

（四）系爭建物占用原告系爭土地，是否構成不當得利？倘構成不當得利，則原告所請求相當於租金之不當得利金額有無理由？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年度臺上字第1695號判例可資參照。

再按城市地方房屋之年租金，以不得超過土地及其建築物申報總價額年息10﹪為限，土地法第97條第1項定有明文。

而土地法第97條第1項所謂年息10﹪為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10﹪計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院68年臺上字第371 號判例要旨參照）。

2.系爭土地為坐落於苗栗縣竹南鎮之建地，自有上開土地法規定之適用，而得以土地及建築物價值計算相當於租金損害之標準。

查系爭建物興建迄今已逾50年，且依本院前開履勘所見，該顯然老舊，屋頂與牆垣亦有崩毀與頹傾之情形，價值不高。

因此，本件審酌被告使用系爭土地之租金，自應以土地價值為主要計算標準較為妥適。

觀之系爭土地104 年12月5 日土地第二類登記謄本（參見本院卷第35頁），系爭土地於102 年1 月之申報地價為2,640 元，且該地面臨竹南鎮龍山路一段，交通便利，附近人口密集，工、商業活動發達，並有網路地籍圖、網路空照圖、網路地圖在卷可按（參見同上卷第23-25 頁）。

惟系爭建物基地係位於系爭土地內部，非經系爭土地或鄰地無法對外通行，亦有勘驗照片及附圖附卷足憑。

本院審酌上情，以及系爭土地之地目、位置、交通便捷度、附近工商繁榮程度、經濟用途，以及系爭建物狀態，再參以原告所受損害等因素，並依土地法第97條第1項之規定，認原告主張系爭土地租金以該土地申報地價之年息10﹪計算容屬過高，而應以年息7 ﹪計算為適當。

3.據此，原告得向被告請求自本案於103 年7 月22日繫屬時回溯5 年相當於租金之不當得利，其總額即為53,592元（58平方公尺×2,640 元×7 ﹪×5 年＝53,592元），原告請求於範圍內為有理由，逾此部分之主張，則屬無據。

五、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

綜上所述，原告既為系爭土地之共有人，是其基於民法第767條所有物返還請求權之規定，訴請被告將如附圖紅色線內著紅色斜虛線部分之系爭建物（面積58平方公尺）拆除騰空，並將土地返還其與共有人劉錫財；

另依據民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利53,592元，均為有理由，而應准許，其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

六、原告就本判決第一項陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

又民事訴訟法第389條第1項第5款規定，所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行。

本件原告固對本判決第二項亦聲明願供擔保請准宣告假執行，然本判決就此判命被告所為給付，並未逾50萬元，是依上揭規定，應依職權宣告假執行，原告就此陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本院依職權就此其勝訴部分發動假執行之宣告，爰不另為准駁之諭知。

被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，併均酌定相當之擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第二庭 法 官 梁晉嘉
附圖：
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林佩萱
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日