臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,104,簡上,36,20150803,1

臺灣苗栗地方法院民事裁定 104年度簡上字第36號
上 訴 人 賴金英
賴誌明
被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
柯艾玉
上列當事人間因塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國102 年10月31日本院102 年度苗簡字第355 號第一審簡易判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；

上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條本文、第444條第1項本文分別定有明文。

又對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達；

依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之；

公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力，但第150條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力。

民事訴訟法第149條第1項第1款、第150條、第152條前段及但書亦分別明文規定。

二、次按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明」係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者，其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證責任、法院依具體事實判斷之（最高法院82年臺上字第272 號民事判例參照）。

「民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所」（最高法院103 年度臺抗字第397號民事裁定意旨參照）。

三、本件上訴人上訴意旨略以：

（一）上訴人賴誌明於民國（下同）103 年5 月27日返回現居地址：苗栗縣苗栗市○○里00鄰○○街0 號5 樓之10（下稱：「大埔街房屋」），發現查封公告，便於103 年6 月9日向本院閱卷瞭解，始知悉上開房屋已因原審判決塗銷所有權移轉登記，移轉回原屋主即上訴人賴金英名下確定在案。

（二）上訴人賴誌明於83年間，即購買地址為：苗栗縣公館鄉○○村00鄰○○00號6 樓（下稱：「戶籍地址」）之房屋（下稱：「系爭大廈」），並遷入設籍居住，於95年9 月1日將系爭大廈出租他人居住使用，並於同年月20日購買大埔街房屋，並辦理所有權移轉過戶後，即搬入居住，原有之系爭大廈直至99年11月24日，始出售並移轉所有權予訴外人詹錦英，惟上訴人賴誌明戶籍均設於系爭地址迄今，往來信件均委託系爭大廈管理委員會之守衛林煥材、會計蔣美圓等人代收後，再由上訴人賴誌明或其秘書前往領取，足認上訴人賴誌明始終以戶籍地址為慣常住居地。

原審之言詞辯論期日通知書，因新任值班守衛不知上訴人賴誌明仍以系爭地址為送達地址，以上訴人賴誌明「現住所遷移不明」為由退回信件，甚至拒絕郵政人員寄存送達，嗣本件經被上訴人聲請原審准為公示送達後，一造辯論而為判決。

惟公示送達乃法律上擬制之送達，自應嚴格其要件，須不能以補充送達、留置送達、寄存送達後，始得為之，而本件上訴人賴誌明從不曾遷移，先前所有法院掛號文書，均寄送至戶籍地址，故其並無應受送達處所不明情形，上開公示送達，致上訴人賴誌明未能於原審言詞辯論期日到場，即不能謂已合法送達等語。

並聲明：原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回或發回原審法院。

四、經查：

（一）本件被上訴人即原審原告請求塗銷所有權移轉登記等事件，經原審訂102 年9 月3 日言詞辯論，並依被上訴人102年7 月23日陳報狀所附之戶籍謄本（見原審卷第54頁）所載被上訴人賴誌明之戶籍地址為郵務送達，然遭退回，退回之寄件信封上記載「遷移不明」，且附有系爭大廈管理委員會戳章（見原審卷第64頁）。

嗣經原審依職權查詢上訴人賴誌明個人戶籍資料，查知上訴人賴誌明為戶籍地址之現住人口（見原審卷第76頁），然原審言詞辯論通知書既遭退回，且並無上訴人賴誌明其他住所、居所或可供合法送達之處所，是原審於上開言詞辯論期日當庭改定102年10月15日續行言詞辯論，並以對本件上訴人賴誌明之送達係符合民事訴訟法第149條第1項第1款「應為送達之處所不明者」要件，准許被上訴人聲請對上訴人賴誌明公示送達，且分別依民事訴訟法第151條第1項於本院及上訴人戶籍地址所在地之苗栗縣公館鄉公所張貼公示送達公告（見原審卷第79至81頁），並命被上訴人依同法同條第2項之規定登載於國內新聞紙（見原審卷第82至84頁），已發生對上訴人賴誌明合法送達之效果，復分別於102 年11月6 、7 日將原審判決黏貼於本院公告處及苗栗縣公館鄉公所公告處（見原審卷第94至98頁），亦已生合法送達之效果，故原審判決於102 年12月11日確定（見原審卷第105 頁判決確定證明書），而上訴人賴誌明、賴金英遲至104 年4 月7 日始行提起本件上訴（見上訴審卷第9 頁本院收狀章），已逾上訴期間。

（二）又上訴人2 人提起本件上訴前，曾於103 年6 月17日提起再審之訴，請求將所謂「原確定判決」之原審判決廢棄，並請求駁回「再審」被告之訴（見本院103 年度苗簡字第2 號再審之訴民事卷第4 頁背面），經本院以103 年度再簡字第2 號判決駁回其再審之訴，上訴人2 人再於103 年11月25日再審上訴，並經本院以103 年度再簡上字第1 號判決駁回確定，此經本院調閱上開卷宗核閱無訛，足認上訴人2 人亦主張原審判決業已確定，始提起再審之訴，是上訴人2 人於104 年4 月7 日提起本件上訴，亦認同其上訴已逾原審判決之20日不變上訴期間甚明。

（三）復參照下列證據，益徵上訴人已久無居住其戶籍地址，並變更意思以大埔街房屋為其住所，即不得僅憑原戶籍登記之資料解為其住所，且其應為送達之處所不明： 1、上訴人自承：其於95年9 月將系爭大廈出租他人居住使用，並於95年9 月底搬遷至大埔街房屋居住迄今，95年9 月底迄今均未實際居住戶籍地址，而系爭大廈出租至至99年11月24日，即出售並移轉所有權予訴外人詹錦英（見上訴卷第114 、115 、143 、144 頁），95年搬至大埔街房屋，並未將住址告知系爭大廈管理委員會（見上訴審卷第148 頁），亦未將大埔街房屋地址告訴法院、被上訴人及系爭大廈人員（見上訴審卷第171 、172 頁）等語。

2、證人朱武平到庭結證稱：上訴人賴誌明於95年9 月底迄今均未實際居住系爭大廈，其搬走後，未向伊表示遷移至何住（見上訴審卷第167 至169 頁）。

3、證人林煥材到庭結證稱：伊99年2 月退休後就離開系爭大廈，上訴人賴誌明95年9 月底搬走後並未向伊說遷移至何處等語（見上訴審卷第169 、170 頁）。

4、 證人劉炤炫到庭結證稱：上訴人賴誌明95年9 月底後即 未實際居住於系爭大廈，且並無跟伊說搬遷遷至何處。

原則上不是住戶或房東，依就不會代收，102 年8 月本 院送達上訴人賴誌明之通知書，因當時上訴人賴誌明已 不住在系爭大廈，因此遷移不明，將其信件退回等語（ 見上訴審卷第170 至171 頁）。

五、綜上所述，上訴人賴誌明既於95年起迄今，即未實際居住於戶籍地址，且未通知被上訴人、本院及系爭大廈人員其實際居住之大埔街房屋地址，足認以相當方法探查，仍不能知其應為送達之處所，是系爭大廈管理委員會退回信件，致原審法院以公示送達方式送達予原審被告即上訴人賴誌明，難謂有何違誤之處，從而原審判決既於102 年12月11日確定，則上訴人遲至104 年4 月7 日始提起本件上訴，已逾上訴期間，故本件上訴為不合法，自應予駁回。

六、爰依民事訴訟法第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
民事第一庭審判長法 官 吳振富
法 官 周靜妮
法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
書記官 孔秀蓮
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日