臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,104,訴,54,20150806,3

臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第54號
原 告 葉福霖
訴訟代理人 李建德律師
被 告 葉蒼基
訴訟代理人 江錫麒律師
柯宏奇律師
複 代理人 邱懷祖
彭秋蓉
上列當事人間因請求拆屋還地事件，本院於民國104 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將座落苗栗縣銅鑼鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號1 ，面積四二點一零平方公尺、編號2 ，面積一四二點四八平方公尺、編號3 ，面積二二點零四平方公尺、編號4 ，面積二三五點八三平方公尺及編號5 ，面積三六點一九平方公尺，合計面積四七八點六四平方公尺之地上物拆除騰空，並將土地返還與原告及其他共有人。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬壹仟貳佰貳拾玖元為被告供擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣捌拾壹萬叁仟陸佰捌拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告葉福霖起訴請求被告葉蒼基應將座落苗栗縣銅鑼鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地），如起訴狀附圖所示面積71.02 平方公尺之晒穀場、面積42.06 平方公尺之車庫、面積32.37 平方公尺之道路B 、面積143.14平方公尺之房屋，面積132.73平方公尺之道路A 、面積29.06 平方公尺之倉庫，合計面積450.38平方公尺之地上物拆除騰空，並將土地返還與原告及其他共有人，嗣經本院會同兩造並委請苗栗縣銅鑼地政事務所（下稱銅鑼地政事務所）進行測量後，其於民國104 年4 月30日（以本院收文為準）以民事更正起訴之聲明狀，將前開聲明變更為被告應將座落系爭土地上，如銅鑼地政事務所104 年4 月土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號1 車庫，面積42.10 平方公尺、編號2 房屋，面積142.48平方公尺、編號3 排水溝及水泥結構面，面積22.04 平方公尺、編號4 道路，面積235.83平方公尺及編號5 倉庫，面積36.19 平方公尺，合計面積478.64平方公尺之地上建物拆除騰空，並將土地返還與原告及其他共有人。

核其變更乃係不變更訴訟標的，而僅就訴之聲明為事實上陳述之更正，揆諸前揭規定，自應准許之。

貳、實體方面：

一、原告主張略以：

（一）陳述：系爭土地前為原告之被繼承人即訴外人葉日清所有，訴外人葉日清於103 年12月5 日死亡後，由原告與其他共有人共有。

而被告前於90年間，利用訴外人葉日清病重無力阻止之機會，未經訴外人葉日清同意且無任何正當權源，無權占有系爭土地並在其上興建房屋〔按即門牌號碼為苗栗縣銅鑼鄉○○村00鄰00000 號房屋（下稱系爭建物）、晒穀場、倉庫、車庫及道路等地上物（連同系爭建物以下合稱系爭地上物〕，經原告屢次請求拆除返還，被告均置之不理。

爰依民法第767條前段、第821條及第828條規定，提起本件訴訟。

（二）對被告抗辯之陳述：1.依卷附75字第19505 號建築物使用執照卷內建築、使用執照及使用執照申請所載內容，系爭建物建築地點均為重測前苗栗縣銅鑼鄉○○○段000 地號土地（下稱重測前○○○段000 地號土地），亦即重測後之同鄉西崗段460 地號土地，而非在系爭土地之上，且該卷內亦無訴外人葉日清之同意書，故被告使用系爭土地顯無合法占有權源。

被告雖稱其建物係因重測時界址、界標位移，而發生前開錯誤。

但依前開使用執照卷內建築藍圖，其配置圖所標示房屋基地係在重測前○○○段000 地號土地北邊狹長部分接近中央腰部位置，顯與原告所申請之74年至77年間航照圖中被告實際興建之基地與位置不同，是其所辯，不足採信。

訴外人葉日清於訴外人葉善緣興建系爭建物時，並未曾同意其使用系爭土地。

2.本件訴外人葉日清與被告之父即訴外人葉善緣雖訂有分鬮字，但雙方均未依據分鬮內容履行，此由分鬮字中載明訴外人葉日清亦應分得重測前○○○段000 地號土地，但實際上訴外人葉日清並未取得該土地，訴外人葉善緣反將重測前○○○段000 地號土地分割後分配與被告兄弟所有，且重測前中心埔段516 地號土地（重測後部分土地改編為系爭土地）則均由訴外人葉日清取得，可見一斑。

自分鬮字中並無法確認訴外人葉日清與葉善緣就其中所載：「516 地號北端切入7 厘5 毛9 糸公頃」之759 平方公尺土地範圍有何分管契約存在，況該「516 地號北端」並無法確定其所在位置。

因此，本件並無法認定訴外人葉日清與葉善緣就系爭土地有任何分管契約存在。

更遑論該分鬮書業已罹於請求履行之時效。

3.又被告前於97年7 月8 日向本院對訴外人葉日清提起97年度苗簡第369 號履行契約民事訴訟，其於該案中主張被告前在訴外人葉日清所有之系爭土地興建農舍、倉庫、晒穀場及通行道路，雙方於94年7 月28日在銅鑼鄉公所調解委員會達成：「一、相對人（即被告）佔有聲請人（即訴外人葉日清）516 地內，建築物用地（房屋、倉庫）及曬場、道路使用部分，聲請人同意賣相對人使用，並移轉所有權。

二、買賣價格如下：建築物部分每坪新臺幣（以下同）壹萬元整，曬場及道路部分土地每坪柒仟元正。

三、買賣面積以實際測量為準並計算。

四、現場收訖陸萬元正，做為訂金。

五、往後兩造依上揭內容實施，不得有任何請求權」之調解條件，惟訴外人葉日清於調解成立之日阻止調解委員會將該調解書送請法院核定，被告乃因此提起民事訴訟。

是被告若曾依分鬮字履行，則其對前開「516 地號北端切入7 厘5 毛9 糸公頃」之759 平方公尺土地範圍本有合法占有權源，何須另向訴外人葉日清價購？足認被告就占用系爭土地之部分土地，確無使用權源，且有違既判力與禁反言之法理。

（三）聲明：1.被告應將座落系爭土地上，如附圖所示編號1 車庫，面積42.10 平方公尺、編號2 房屋，面積142.48平方公尺、編號3 排水溝及水泥結構面，面積22.04 平方公尺、編號4道路，面積235.83平方公尺及編號5 倉庫，面積36.19 平方公尺，合計面積478.64平方公尺之地上建物拆除騰空，並將土地返還與原告及其他共有人。

2.願供擔保請准宣告假執行。

3.訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）訴外人葉日清與被告之父即訴外人葉善緣為親兄弟，於62年12月25日因分家簽立分鬮字，將祖父所遺家產均分，訴外人葉善緣抽中第1 鬮，分得「正堂為公廳以北屋宇連竅地，並田515 地號，並297 地號，並516 地號北端切入7厘5 毛9 糸公頃，但是要貼出4 萬元整與第2 鬮建築費用，限于63年農曆6 月末日止支付清楚不得拖延，又豬舍1間要與第2 鬮使用至明年農曆12月末日止」，訴外人葉日清則抽中第2 鬮，分得「正堂以南屋宇連竅地，並515 地號，並624 地號，又624-2 地號，又624-1 地號」，各管各業。

其中重測前○○○段000 地號土地於44年3 月15日登記為訴外人葉善緣所有，同地段516 地號土地則於46年9 月14日登記為訴外人葉日清所有，並分割出同地段516-1地號土地（面積983 平方公尺），同地段516-1 地號土地又於73年12月31日分割出同地段516-2 地號土地（面積524 平方公尺），訴外人葉日清並於74年3 月13日依分鬮字約定，將同地段516-1 地號土地移轉登記與被告及其兄弟。

嗣前開重測前中心埔515 、516 、516-1 、516-2 地號土地於94年2 月15日重測後，依序改編為西崗段460 、461 、462 及463 地號土地。

（二）訴外人葉善緣前於73年間在重測前○○○段000 地號土地興建加強磚造2 層農舍，經苗栗縣政府以74栗建都銅字第22233 號核發建造執照，並於75年11月6 日取得75栗都建銅字第19505 號使用執照，編定門牌號碼為苗栗縣銅鑼鄉○○村00鄰00000 號。

嗣因該使用執照遺失，被告遂於98年9 月2 日申請補發，經銅鑼鄉公所於98年9 月4 日以銅鄉建字第0980010055號函核給補發，該建物即為原告起訴狀附圖所示房屋，其前方曬穀場道路均為供該屋聯外使用，是原告主張被告係於90年間趁訴外人葉日清生病之際無權占有，與事實並不相符。

（三）前開房屋於重測前係以訴外人葉善緣所分得之重測前○○○段000 地號土地為建築基地，並依法領得建造執照與使用執照，詎料重測後竟改座落於訴外人葉日清所分得之○○段000 地號土地，被告無法同意銅鑼地政事務所之前之測量結果。

縱使建築執照公文書誤將被告建物座落基地登載為重測前○○○段000 地號土地，亦不能歸責於被告。

（四）又依分鬮字約定，訴外人葉日清應將重測前中心埔段516地號土地北端切入7 厘5 毛9 糸公頃，亦即759 平方公尺土地所有權移轉與訴外人葉善緣，即便重測前中心埔段516 地號土地因面積僅為2,603.49平方公尺，依農業發展條例規定不得細分割與訴外人葉善緣，惟訴外人葉善緣就此範圍仍各管各業而有使用權限，因此訴外人葉善緣在此範圍興建前開房屋、車庫、曬穀場、道路及倉庫，均非無權占有。

況被告所使用之系爭土地範圍並未超過759 平方公尺。

（五）再訴外人葉日清於重測前中心埔段516 地號土地分割後，將所割出之西崗段462 地號土地移轉與被告兄弟，即屬履行訴外人葉日清與葉善緣間分鬮字。

因此，在分鬮字義務未經解除前，被告自得主張依分鬮字行使「516 地號北端切入7 厘5 毛9 糸公頃」之權利，而非無權占有。

原告主張被告並未依分鬮字履行，乃其應於分鬮字15年時效內另案主張之問題。

（六）原告主張被告前於本院97年苗簡字第369 號及98年度簡上字第26號訴訟中，請求訴外人葉日清履行買賣契約業經敗訴確定，因既判力而不得再於本件依分鬮書主張有權占有。

然既判力之效果僅限於同一訴訟標的，被告於本件所主張者乃係62年12月25日訂立之分鬮書，而非94年7 月28日之買賣契約，自與既判力無違。

（七）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

（一）按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；

但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第280條第1項定有明文。

本件原告為系爭土地公同共有人，而訴外人葉善緣於74年間所申請興建之系爭建物，於苗栗縣政府74栗建都銅字第022233號建築執照及75年字第19505 號使用執照卷宗內，所載建築基地均為重測前○○○段000 地號土地，但包含該建物在內之系爭地上物於本院履勘時，均座落於系爭土地之上；

而系爭地上物現為被告所有；

又訴外人葉日清與葉善緣於62年12月25日簽訂有分鬮字契約等情，業經原告提出系爭土地登記第二類謄本、空照圖為證（參見本院卷第8-10頁），被告提出分鬮字、苗栗縣政府75栗建都銅字第19505 號使用執照為據（參見同上卷第26頁、第42頁），並經本院依聲請調取75字第19505 號使用執照卷宗，且會同兩造履勘現場，委請銅鑼地政事務所測量無誤，製有勘驗筆錄、照片及附圖在卷（參見本院卷第54-63 頁、第75頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。

（二）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；

第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條及第828條第2項分別定有明文。

本件原告既為系爭土地之公同共有人，則其請求被告拆除系爭地上物並將系爭土地返還與其與共有人全體是否有理由，端視被告是否有使用系爭土地之合法權源。

（三）本件被告以其被繼承人即訴外人葉善緣與訴外人葉日清間所簽訂之分鬮字，約定系爭土地「北端切入7 厘5 毛9 糸公頃」應歸訴外人葉善緣所有，雖因農業發展條例規定而無法移轉所有權，但其仍得據此管理使用該區域土地為辯。

惟查：1.按臺灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本統治後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。

關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院93年度臺上字第2214號判決意旨參照）。

又所稱鬮分而不稱分割，係因分配家產時係將家產估價後予以平均分配份數，各份附以符號，揀吉日，由關係人邀請族親、公親，點燭上香，祭告祖靈，然後由應分人拈鬮即以抽籤方式，憑拈鬮而確定個人應得之財產，拈鬮已畢，則立鬮分字，故稱之為鬮書、鬮分字或分鬮。

查本件訴外人葉善緣與葉日清間分鬮字前言載明：「……茲將祖父遺下之財請得親族到場為兄弟兩人均分議約……」，末語亦記載：「但願分枝如後，兄弟和衷共濟，凡事商酌，各管各業，發振家聲，……」，且分鬮內容明確記載各房應分配取得之土地地號及範圍，足證其雖係於62年所簽訂，但乃係承襲傳統舊慣，就葉家先祖所遺留之家屋田園產業及一切器物所為分割後始為「各管各業」之分割協議，而非兼具分割與分管之協議。

因此，被告自無從主張依前開分鬮字內容而對系爭土地為分管，據以使用占有。

2.又依前開分鬮字所載，訴外人葉善緣本應分得「正堂為公廳以北屋宇連竅地」、重測前○○○段000 地號土地之一部、重測前中心埔段297 地號土地及重測前中心埔段516地號土地「北端切入7 厘5 毛9 糸公頃」之土地，而訴外人葉日清則應分得「正堂以南屋宇連竅地」、重測前○○○段000 地號土地之一部、重測前中心埔段624 、624-1、624-2 地號等土地。

然其中重測前○○○段000 地號土地早於44年3 月15日即登記為訴外人葉善緣單獨所有，嗣重測後改編為西崗段460 地號土地後，再分割出同地段460-1 、460-2 、460-3 地號土地，其中同地段460 、460-1 、460-2 地號土地分別移轉登記與訴外人葉蒼順、被告及訴外人葉蒼油；

而重測前中心埔段516 地號土地則於46年9 月14日登記為訴外人葉日清單獨所有，嗣分割出同地段516-1 、516-2 地號土地後，依序於重測後改編為西崗段461 、462 、463 地號土地，其中○○段000 地號土地現登記為原告公同共有，西崗段462 地號土地則經買賣交易後，於94年間重測登記為訴外人葉金鏞、葉蒼油、葉蒼順及被告所有，再於100 年間因分割共有物而全歸訴外人葉金鏞所有，西崗段463 地號土地則仍登記為訴外人葉日清所有；

另重測前中心埔段297 地號土地則重測改編為西崗段467 地號土地，經訴外人葉日清移轉與原告後，再由原告移轉與訴外人林蓮英等3 人，有重測前中心埔段515、516 、516-1 地號土地舊地籍資料、西崗段297 、460、460-1 、460-2 、461 、462 、463 、467 地號土地土地登記第一類謄本及地籍異動索引附卷可參（參見本院卷第27-35 頁、第102-109 頁、第112-127 頁）。

可知訴外人葉日清與葉善緣顯然並均未依照分鬮字履行分割協議。

3.本件訴外人葉日清與葉善緣既於簽立分鬮字後，均未依約履行分割協議，而任由訴外人葉善緣及其繼承人保有重測前○○○段000 地號土地及其分割出之相關土地，由訴外人葉日清及其繼承人保有重測前中心埔段516 地號土地及其分割出之相關土地，以及重測前中心埔段297 地號土地全部，是殊難想像締約雙方在彼此均嚴重違反分鬮字分割約定之情形下，仍有依分鬮內容而為分管之可能。

因此，本件兩造就系爭土地間亦應不存在默示分管契約，被告不得主張因分管而占有系爭土地。

4.再占有固受權利推定之保護，但應以其占有合法為前提；

而占有之移轉，乃以原占有人有移轉占有之意思表示，且為占有物之現實交付為要件。

本件訴外人葉善緣與葉日清固訂有前開分鬮字契約，依該分鬮字約定，訴外人葉日清雖有移轉相關土地所有權與訴外人葉善緣之表示，堪認亦有移轉系爭土地占有與訴外人葉善緣之意思。

然雙方均未依約履行分鬮約定，已如前述，足見訴外人葉善緣與葉日清對於分鬮字之約定內容，均有反悔而拒絕履行之客觀事實。

從而，訴外人葉日清於訴外人葉善緣74-75 年間在系爭土地上興建系爭建物時，是否有移轉系爭土地占有與訴外人葉善緣之意，訴外人葉善緣是否合法取得系爭土地之占有，誠屬可疑。

5.查系爭建物於申請使用執照時，訴外人葉善緣向主管機關所陳報之建築基地為其自有之「重測前○○○段000 地號土地」，而非訴外人葉日清所有之「重測前中心埔段516地號土地」，且其中並無任何訴外人葉日清同意訴外人葉善緣興建系爭建物之文件，此觀之卷附系爭建物建築物使用執照卷宗自明（參見本院卷第153-159 頁）。

而依本院會同兩造履勘現場，並委請銅鑼地政事務所測量所見，系爭建物完全座落於系爭土地，亦即重測前中心埔段516 地號土地之內，有勘驗筆錄、照片及銅鑼地政事務所前開附圖在卷可參（參見同上卷第54-63 頁、第75頁）。

又經以原告所提出之74年10月31日、75年9 月30日、76年4 月30日及77年6 月3 日空照圖（參見同上卷第138-141 頁），與現場最新空照圖（參見同上卷第10頁）及系爭建物申請使用執照時所檢附之配置圖（參見同上卷第159 頁）相勾稽，可知訴外人葉善緣於74年間申請興建系爭建物時，其申請位置係在正堂公廳東側之重測前○○○段000 地號土地中央位置，絲毫與重測前中心埔段516 地號土地無涉，但其實際興建位置則係完全座落在有相當距離之正堂公廳北側重測前中心埔段516 地號土地範圍內，兩者位置迥異，昭然甚明。

佐以依前開空照圖所示，現場自74年間迄今仍存在之地上物，均無任何重大毀損或位移之情事，堪認系爭土地附近並未曾因重大地質災變而造成地形嚴重變化或位移。

是被告辯稱使用執照配置圖中登載建築位置乃係誤載，或因重測造成位移，且不可歸責被告，其不接受銅鑼地政事務所測量結果等語，顯無足採信。

是若訴外人葉日清於訴外人葉善緣興建系爭建物時，確曾同意其占有使用系爭土地，則訴外人葉善緣何須在申請興建系爭建物時，將建築基地登載為自有之重測前○○○段000 地號土地，以規避建管單位審核？6.又被告前於97年7 月8 日（以本院收文為準）以訴外人葉日清為被告，向本院提起履行契約民事訴訟，經本院以97年度苗簡字第369 號受理，其於同年7 月29日該案言詞辯論中自陳：其與訴外人葉日清業就系爭地上物調解10餘次等語（參見本院卷第22頁）。

經本院於本件言詞辯論時詢以上情，其自陳：當時係因訴外人葉善緣年邁，其亦思與訴外人葉日清解決系爭地上物之事，大約在88年間，某日其自外返家，發覺62年間因分鬮所建立之田埂，遭訴外人葉日清聘請怪手破壞，因此前往銅鑼鄉調解委員會調解等語（參見同上卷第172 頁）。

可見訴外人葉日清至遲於88年間，即有明顯且強烈之反對分鬮字內容之意思表示。

佐以前揭訴外人葉日清並未依分鬮字內容移轉相關土地所有權之事實。

堪認本件訴外人葉日清於分鬮字簽訂後，確已反悔而不欲履行。

訴外人葉日清既無履行分鬮字移轉土地之意願，實難想像其有單就系爭土地容許訴外人葉善緣占有使用之可能，是原告主張訴外人葉日清並未曾同意訴外人葉善緣在系爭土地興建系爭建物，應屬可採。

7.再按為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。

但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限，民法第151條定有明文。

本件訴外人葉日清於74-75 年間，既因反悔而無移轉系爭土地與訴外人葉善緣占有之意，則訴外人葉善緣不經由法院或其他有關機關協助，依法透過訴訟與強制執行主張其權利，逕自占用系爭土地興建系爭建物，自不符占有移轉之要件，不得主張其占有為合法。

訴外人葉善緣占有系爭土地既非出於訴外人葉日清自願交付，則其與其繼承人亦即被告，自不得以分鬮字約定對抗訴外人葉日清與其繼承人，亦即原告。

因此，本件被告以訴外人葉善緣興建系爭建物後，再設置其餘地上物，以系爭地上物占有系爭土地，乃係基於分鬮字約定為辯，為無理由。

（四）從而，本件訴外人葉善緣既無占有系爭土地之合法權源，則繼承訴外人葉善緣之被告自無從對抗原告，原告請求拆除系爭地上物並返還土地，為有理由。

四、綜上所述，本件分鬮字既無分管之性質，訴外人葉日清又未曾同意訴外人葉善緣依分鬮字約定占有系爭土地，而被告復無法舉證證明系爭地上物占有使用系爭土地有其合法權源，則原告依民法第767條、第821條、第828條第2項規定，請求被告將系爭土地上，如附圖所示編號1 ，面積42.10 平方公尺、編號2 ，面積142.48平方公尺、編號3 ，面積22.04 平方公尺、編號4 ，面積235.83平方公尺及編號5 ，面積36.19 平方公尺，合計面積478.64平方公尺之系爭地上物拆除騰空，並將土地返還與原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。

五、本件兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第二庭 法 官 梁晉嘉
附圖
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林佩萱
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日