臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,104,簡上,49,20150819,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度簡上字第49號
上 訴 人 黃永森
黃陳金淑
共 同
訴訟代理人 黃楚峰
被 上訴人 陳淑惠即雲鼎企業社
訴訟代理人 龔正文律師
上列當事人間因請求給付工程款事件，本院於民國104 年8 月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、查本件係由被上訴人聲請本院102 年度司促字第7212號支付命令，經上訴人以民國（下同）102 年12月10日送達本院之支付命令異議狀，於合法期間聲明異議視為起訴，嗣被上訴人雲鼎企業社之負責人，於103 年6 月30日由陳淑惠變更為許宏利（見上訴審卷第21頁），惟按：「賜○水電行原為林某獨資商號，嗣於變更商號負責人為洪某，惟按訴訟繫屬為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文，是林某雖將賜○水電行包含本件本反訴訴訟標的法律關係在內之全部營業移轉予洪某，依當事人恆定原則，本件訴訟之進行仍無影響，即林某即賜○水電行仍為本件訴訟之當事人，洪某聲明承受本件訴訟，尚有誤會，亦先陳明」（臺灣高等法院97年度建上字第114 號民事判決意旨參照，該判決經最高法院100 年度臺上字第603 號民事裁定駁回上訴確定），是被上訴人負責人之前述變更，於本件訴訟不生影響，被上訴人之訴訟代理人由陳淑惠委任（見上訴審卷第47頁委任狀），亦無違誤，從而本件104 年8 月5 日言詞辯論終結後，許宏利以104 年8 月6 日送達於本院之「民事聲明承受訴訟狀」聲明承受訴訟，尚有誤會，合先敘明。

二、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；

第1項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定，民事訴訟法第436條之1第1項、第3項定有明文。

又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查上訴人黃永森、黃陳金淑上訴時訴之聲明原為：原判決廢棄；

被上訴人於第一審之訴駁回（見本上訴審卷第6 頁），嗣於104 年7 月16日減縮為如後述上訴人聲明所示（見本上訴審卷第39頁），核其所為乃係聲明之減縮，揆諸上開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、被上訴人於原審之主張及上訴答辯意旨略以：

（一）上訴人共同於102 年1 月初，將坐落苗栗縣造橋鄉○○○段○0000地號土地上之「農舍興建工程」（下稱：「系爭工程」）委由被上訴人施作，約定由被上訴人按上訴人2人指定之材料及建築圖面施工，上訴人於工程完成時一次給付工程款，系爭工程造價總額為新臺幣（下同）1,248,527 元，上訴人並於同年月9 日交付訂金30萬元予被上訴人，被上訴人遂於102 年1 月間開始備料施工，施工期間多次配合上訴人之指示變更施作（例如增建二樓），上訴人並追加興建擋土牆工程，工程造價為23,904元，上開工程均於同年2 月間完成交由上訴人2 人使用。

上訴人復於同年4 月20日委請被上訴人施作農舍旁之增建房屋基礎螺栓，工程款為21,600元，合計工程款為1,294,031 元。

扣除訂金30萬元、102 年2 月27日上訴人給付60萬元及被上訴人代購鐵網剩餘款1,740 元，上訴人尚積欠被上訴人工程款尾款392,291 元。

詎屢經催討，均置之不理。

（二）被上訴人實際施工與建造執照原來預定施工，僅屋頂橫樑Ｈ型鋼筋尺寸與建造執照尺寸不同。

屋頂橫樑（ＳＪ1 ）依照建造執照上所載尺寸為（Ｈ-300×150 ×6.5 ×9 ），上訴人提供給被上訴人的屋頂橫樑鋼筋尺寸則為（Ｈ-250×125 ×6 ×9 ），故被上訴人是以上訴人2 人提供之Ｈ型鋼筋尺寸施工，其餘部分所施工之鋼筋尺寸，均與建造執照圖面尺寸相同。

系爭工程實際使用鋼柱、屋頂人字樑、2 Ｆ夾層樑、屋頂橫樑、前面雨庇、水平拉桿、屋頂山牆角鐵等鋼材之總重量為12,537公斤；

Ｃ型鋼（即輕型鋼）之總重量為5,395 公斤；

接合板、補強板等鋼材之總重量為1,478.26公斤，合計總重量為19,410.26 公斤，加上鋼筋耗損率5 ℅，則其總重量為20,391.17 公斤，惟被上訴人對上訴人請款時，僅請求17,520公斤。

（三）被上訴人否認上訴人有將系爭4 張（購買鋼材）單據交給被上訴人及其私文書形式上之真正，縱認形式上為真正，然其中未記載銷貨者之102 年1 月14日收據（見原審卷第89頁），其銷貨品名，均與原建照執照上有關Ｈ型鋼材規格尺寸不符，其餘訴外人泉源資源回收與宏基分行開出之收據，無法看出詳細規格，縱一同算入，總重量為10,451公斤，不僅與上訴人稱交付12,260公斤（或12,230公斤）相差甚多而無法吻合，亦與原建照執照以及變更圖說後，關於300 ×150 ×6.5 Ｈ型鋼材部分實際所需數量4,471.91公斤差距更大。

（四）爰依承攬報酬之法律關係，於原審聲明：上訴人應給付被上訴人392,291 元及自103 年3 月31日準備書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、上訴人於原審之答辯及上訴意旨略以：

（一）系爭工程系上訴人口頭委託被上訴人施作，兩造間並未簽立書面契約，上訴人提供設計圖時，並未要求做任何變更，甚至不會導致材料增加，施作二樓基礎在原設計圖即已存在，並非上訴人要求增建，況且變更之Ｈ型鋼材（Ｈ250 ×125 ），並非被上訴人所稱增加材料，僅尺寸變更，經原審囑託社團法人苗栗縣建築師公會鑑定（下稱：「系爭鑑定」）後，其重量反而減少。

又上訴人自行購買及提供Ｈ型鋼材12,175公斤，並委請被上訴人代購Ｈ型鋼材5,357.6 公斤，合計有17,532.6公斤之鋼材，而被上訴人請款單中「鋼材噴砂及噴漆」僅12,230公斤，且建造執照上所載鋼材亦僅12,230公斤，是被上訴人應返還5,000 公斤鋼材予被上訴人。

則5,000 公斤鋼材價值，每公斤以15元計算，共計75,000元應予抵銷。

（二）上訴人提供之購買Ｈ型鋼材，依6 張單據，其中除泉源資源回收於102 年6 月18日開出之硬鐵775 公斤（見原審卷第91頁）及訴外人兩昇於102 年1 月14日開出之圓鐵19.0mm（見原審卷第89頁）共2 張單據與Ｈ型鋼材無關外，其餘泉源1 張（見原審卷第91頁）、宏基分行2 張（見原審卷第90頁）以及兩昇1 張（即未記載銷貨者），總共4 張之單據，均係上訴人提供被上訴人施作系爭工程用之Ｈ型鋼材。

（三）於原審聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審審理後，認被上訴人有理由，上訴人應給付被上訴人392,291 元，及自103 年4 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並依職權宣告得供擔保假執行及免於假執行。

上訴人就一部不服提起上訴，並聲明：原判決主文第1 、2 、3 項關於命上訴人給付被上訴人超過317,291 元本息部分，暨該部分假執行宣告，及訴訟費用除確定部分外廢棄；

上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

叁、得心證之理由

一、被上訴人主張上訴人共同於102 年1 月初將系爭工程委由被上訴人施作，被上訴人業已完工並交付上訴人，上訴人亦已給付訂金30萬元及於同年2 月27日給付60萬元承攬報酬等情，為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人上開主張為真實。

二、被上訴人另主張系爭工程造價總額為1,248,527 元，上訴人追加興建擋土牆工程，造價為23,904元，上訴人再於同年4月20日委請被上訴人施作系爭工程旁之增建房屋基礎螺栓，工程款為21,600元，合計全部工程款為1,294,031 元，扣除上訴人已給付之90萬元及被上訴人代購鐵網剩餘款1,740 元，上訴人尚積欠被上訴人工程款尾款392,291 元未清償等語。

上訴人則以上開情詞置辯。

經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；

當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；

私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；

民事訴訟法第277條、第280條第1項、第357條分別定有明文，核先說明。

（二）被上訴人主張承攬系爭工程及追加工程之全部工程款為1,294,031 元，上訴人固主張被上訴人應將其提供（包含委託被上訴人購買）剩餘之鋼材5,000 公斤未返還，其主張依其價格75,000元抵銷，惟要與被上訴人主張之系爭工程及追加工程各項目之工程款無關，自應認上訴人就被上訴人提出系爭工程請款單項目之金額均因上訴人未爭執，而應認為真實。

三、被上訴人主張其加工之數量為17,520公斤等語，上訴人則辯稱：依據建築師設計圖所示僅有12,230公斤云云。

查證人即被上訴人之夫，亦即實際實施系爭工程之人許宏利於原審103 年5 月22日具結後證稱：系爭工程與當初建築師設計圖面不一樣，因為被告想要在裡面增建二層，在屋內有增加一些橫樑，因此有增加一些材料，其當初有應上訴人要求重新設計之設計圖及鋼材重量計算式，總計是20,393公斤，施作都完全依照這份設計圖，而建築師那份圖並沒有使用等語，並提出其所實際施工之設計圖及重量計算表影本各1 份為證（見原審卷第59、67至82頁）。

證人許宏利雖為被上訴人負責人陳淑惠之夫，但其前開證述業經具結之可靠性擔保（見原審卷第65頁證人結文），尚難因其為被上訴人負責人之夫，即當然斷定其所言必屬不實，況上訴人並未舉證證明其證述不實，以實其說，自應認其上開證述為實在，是系爭工程確實使用鋼材20餘噸。

四、另原審以103 年7 月31日函文及103 年8 月22日勘驗現場囑託鑑定人社團法人苗栗縣建築施公會就系爭工程係依據建築師提出之圖說，抑證人許宏利提出之圖說興建暨依據上開2種圖說興建，其實際上使用之所有鋼材（包含Ｈ型鋼、Ｃ型鋼及鋼板）之重量為何？（見原審卷第134 、141 頁）。

就上開2 點，依該鑑定人鑑定結果為：①經核對後本案標的物係已變更原建造執照圖說，以被上訴人提供圖說建造。

②依據建造期間（102 年1 月；

變更原建造執照圖說計算，就Ｈ、Ｃ型鋼、鋼板估算其重量分別為H 型鋼11.68 噸（t)、Ｃ型鋼6.8 噸（t)、鋼板約1.44噸（t)（數量未含損耗）等情，有上開104 月年1 月16日鑑定報告書可稽（見外放報告書第九項鑑定分析：第1 、3 點及附件八）。

是被上訴人興建系爭工程加工鋼材總重量為19.92 噸（計算式：11.68 ＋6.8 ＋1.44＝19.92 ），與證人許宏利上開證述大致相符，已超過被上訴人主張請款17,520公斤之加工費用。

是上訴人空言主張被上訴人加工之鋼材重量為12,230公斤云云，尚不足採。

五、另上訴人主張被上訴人未將施工剩餘之Ｈ型鋼5,000 公斤返還，應每公斤15元計算，合計75,000元抵銷部分：

（一）上訴人主張其委託被上訴人購買Ｈ型鋼5 公噸，另交付舊Ｈ型鋼12公噸，惟被上訴人僅用掉12公噸，剩餘5 公噸（即5,000 公斤）應返還上訴人。

但被上訴人並未返還，故應依中古Ｈ型鋼價格每公斤15元計算，返還上訴人75,000元，上訴人以此與被上訴人之報酬債權抵銷云云，並提出銷貨單等影本6 張為證。

然按：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項前段定有明文，故即使被上訴人有義務返還上訴人所交付而經系爭工程用餘之5 噸Ｈ型鋼，且已屆清償期，其與本件被上訴人向上訴人請求之金錢之債種類不同，依上述說明，不得相互抵銷，上訴人亦不得將不同種類之鋼材返還債務（假設存在），自行換算為金錢而主張抵銷，是本件上訴人就此抵銷部分上訴，並無理由。

（二）證人許宏利於原審結證稱：上訴人買一些「舊料」，有多重不曉得，沒有點交給被上訴人等語（見原審卷第204 頁）。

然上訴人提出未記載銷貨者之102 年1 月14日銷貨單2 紙（見原審卷第210 頁），依其單價每公斤24元左右及上面記載「新鐵」等字樣，顯示該2 紙銷貨單係購買新Ｈ型鋼，與上訴人提供之舊Ｈ型鋼來源無關。

另其中淨重775 公斤之泉源資源回收地磅紀錄單（見原審卷第209 頁下方），其記載日期為「2013（102 ）年6 月18日」，係在系爭工程完成交付後數月之事，顯然與系爭工程無關，而上訴人所提泉源資源回收廠之單據（見原審卷第209 頁），均記載「硬鐵」而非鋼材，故亦與系爭鋼材無關。

由上可知，上訴人提出之上開銷貨單等文書（見原審卷第209至211 頁，亦見於原審卷第89至93頁），均係臨訟拼湊，不足採信。

（三）上訴人所提宏基行之估價單（見原審卷第211 頁，亦見於原審卷第90、92頁）並非收據，不足證明上訴人購買、運送並點交於被上訴人。

又退而言之，其縱或屬實，總量僅Ｈ型鋼6.71噸，上訴人既自承委託被上訴人代購5 噸多Ｈ型鋼（見上訴審卷第53頁上訴人民事準備書（一）狀自承：「被上訴人代購5.357 噸Ｈ型鋼」等語），扣除相當耗損後，核與系爭工程所實際使用消耗之前述Ｈ型鋼11.68噸相當，自難認被上訴人有何返還上訴人系爭工程用餘鋼材之必要。

（四）因此，上訴人主張被上訴人應返還Ｈ型鋼5,000 公斤折算之75,000元，並以之與被上訴人債權抵銷云云，尚不足採。

上訴人於上訴人準備程序終結後，具狀聲請詢問前述泉源企業社及宏基行之運送人羅建宏及周德基，主張待證事實為：「有將單據上之鋼材載運至被上訴人」，然依上述說明，泉源企業社部分為「硬鐵」而非鋼材，即使證人證明「有將單據上之鋼材載運至被上訴人」，亦無法證明確經被上訴人使用於系爭工程之Ｈ型鋼部分；

至宏基行部分之單據，已說明如前，加以返還鋼材之債與金錢之債種類不同，不得抵銷，亦如前述，是上訴人此部分調查證據之聲請，核無必要，爰依民事訴訟法第286條但書規定駁回之。

肆、綜上所述，本件被上訴人承攬上訴人系爭工程及追加工程之全部工程款為1,294,031 元，扣除上訴人已給付之90萬元及被上訴人代購鐵網剩餘款1,740 元，上訴人尚積欠被上訴人工程款尾款392,291 元未清償，應可採信為真實。

上訴人提起本件上訴，主張以被上訴人應返還剩餘Ｈ型鋼之價值75,000元抵銷，尚不足採。

從而，原審判決命上訴人給付上開尾款392,291 元及利息，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予一部廢棄，並無理由，本件上訴應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無影響，不再一一論述，附此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第一庭審判長法 官 吳振富
法 官 周靜妮
法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 孔秀蓮
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日