臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,104,訴,248,20150828,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 104年度訴字第248號
原 告 林坤木
林隴伭
林閎逸
共 同
訴訟代理人 陳淑芬律師
被 告 曾木川
訴訟代理人 高仁宏律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠被告前以本院92年度訴字第88號民事確定判決（下稱前案判決）為執行名義，向本院民事執行處聲請執行，請求⑴原告林隴伭（原名林坤煌）將坐落苗栗縣苑裡鎮○○段0000地號土地（下稱1034土地）上，如苗栗縣通霄地政事務所民國92年7 月9 日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號2 （面積124平方公尺）磚造瓦頂平房拆除，將土地返還被告；

並將附圖所示編號4 （面積38平方公尺）空地返還被告；

暨將坐落苗栗縣苑裡鎮○○段0000地號土地（下稱1028土地）上，如附圖所示編號1 （面積15平方公尺）磚造瓦頂平房拆除，並將土地返還被告。

⑵原告林坤木將1034土地上，如附圖所示編號12（面積135 平方公尺）磚造瓦頂平房拆除，將土地返還被告；

並將附圖所示編號19（面積76平方公尺）空地返還被告。

⑶原告林閎逸將1034土地上，如附圖所示編號9 （面積31平方公尺）磚造瓦頂平房拆除，將土地返還被告；

並將如附圖所示編號18（面積5 平方公尺）空地返還被告。

㈡惟於41年間訴外人即被告之父曾阿房、訴外人即原告林坤木、林隴伭之父林細樹及林阿安取得苗栗縣苑裡鎮○○段0000地號土地（重測前為山柑尾小段146 號，下稱1036地號土地）所有權，並維持共有；

於75年9 月15日間曾阿房取得1028、1034土地所有權。

嗣林細樹、曾阿房及林阿安就1028、1034、1036地號土地（下合稱系爭土地）之使用情形以口頭訂立分管契約。

林細樹過世後，由原告林坤木、林隴伭及訴外人林坤榮、林木枝繼承取得1036土地應有部分及繼受分管契約。

林閎逸則於103 年5 月19日自林坤榮買受1036土地應有部分並繼受分管契約；

被告於78年10月2 日因繼承取得1028、1034土地所有權及1036土地應有部分，並一併繼受分管契約。

而系爭土地上地上物竣工迄今已有多年歷史，原始共有人或繼承人均對原告之先人或原告占用系爭土地均無任何爭議，應足以證明當時共有人間，就地上物所在之土地，確有分歸原告之先人及原告分管使用之合意，故原告並非無權占有。

又前案判決繫屬前，兩造分管契約已存在，分管契約之約定係屬形成權，具有物權效力性質之分管契約可對抗確定判決。

㈢又被告對於原告起訴狀所附證物均未否認真正，可見原告使用1028、1034土地係經過被告之同意，故原告為有權占有。

為此，爰依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴。

另因原告林閎逸於103 年5 月19日始向林坤榮買受1036地號土地應有部分，非前案判決之當事人之一，故若認原告林閎逸非債務人，亦一併依強制執行法第15條之規定提起異議之訴，並請求擇一為有利判決等語。

㈣並聲明：本院104 年度司執字第5426號執行事件就原告所有1028、1034土地上即本院92年度訴字第88號民事判決主文第1項如附圖所示編號2 、4 、1 上之地上物、第2項如附圖所示編號12、19上之地上物、第3項如附圖所示編號9 、18上之地上物所為之強制執行程序應予撤銷。

二、被告則以：否認系爭土地上曾有分管契約約定存在。縱認有分管契約，按司法院大法官解釋第349 號解釋及物權修正理由，分管契約係債權契約性質，無從認為是形成權；

且如有分管契約或使用借貸關係，原告應於前案主張，不得再於本件主張等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張41年間曾阿房、林細樹及林阿安取得1036地號土地）所有權，並維持共有；

另於75年9 月15日間曾阿房取得1028、1034土地所有權。

嗣林細樹過世後，由原告林坤木、林隴伭、林坤榮及林木枝繼承取得1036土地應有部分。

原告林閎逸則於103 年5 月19日自林坤榮買受1036土地應有部分；

被告係於78年10月2 日因繼承取得1028、1034土地所有權及1036土地應有部分。

兩造間就返還無權占有土地事件，業經前案判決確定在案，被告執前案判決為執行名義向本院聲請強制執行，經本院以104 年度司執字第5426號拆屋還地強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），系爭執行事件程序尚未終結等節，業據其提出前案判決、本院執行處函文、戶籍謄本、系爭土地登記簿暨登記謄本、不動產買賣契約書、匯款委託書及支票等件為證（見本院卷第9 至48、53至55頁），復經本院職權調取上開案件卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

四、原告另主張上開分管契約及使用借貸關係，提起本件異議之訴等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：原告可否以分管契約及使用借貸關係，作為妨礙被告請求之事由，提起異議之訴？茲分述如下：㈠按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」，強制執行法第14條第1項定有明文。

次按，強制執行法第14條所定債務人異議之訴，乃指債務人請求確定執行名義上之實體請求權與債權人現在之實體上之權利狀態不符，目的在於排除執行名義之執行力之訴訟，因此須以執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或在以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴。

而所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。

至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言。

因此倘以前訴訟言詞辯論終結前已存在卻未及提出之攻擊防禦方法，指摘債權人之請求自始不當，仍不得執以提起債務人異議之訴，訴請撤銷強制執行程序。

㈡經查，被告係以前案判決為執行名義，聲請原告應將坐落系爭土地上之地上物拆除並返還土地，經本院民事執行處以系爭執行事件受理在案，該強制執行程序尚未終結等情，已如前述。

原告主張各共有人間就地上物所在土地，已有分管之合意，原告因繼承或買賣取得系爭土地及其上地上物，並非無權占有，而被告繼承取得1028、1034土地，自應受分管契約之拘束。

依其主張之事由，顯非發生於前訴訟言詞辯論終結後，而原告林隴伭、林坤木及林坤榮於前案訴訟進行中，亦曾就渠等使用系爭土地上地上物已超過30年之久等情提出抗辯，然為前案法院所不採，仍認原告為無權占有乙情，復有前案判決附卷可參，顯見原告所提出上開債務人異議之事由，乃前案訴訟中已存在之事由，且為訴訟中已提出抗辯之事項，非屬「執行名義成立後」所發生得以消滅或妨礙債權人請求之事由，與首揭債務人異議之訴所規範之要件，尚屬有間。

至原告另主張渠等占有1028、1034土地乃係基於被告同意而成立之使用借貸等語，惟原告主張之借用借貸關係若屬於前案訴訟中已存在之事由，則如前所述，並無符合提起本件異議之訴要件。

又若原告主張之使用借貸關係係發生於前案訴訟言詞辯論終結後，然原告僅以被告未否認其所提證物之真正而片面遽稱兩造間有使用借貸，自嫌速斷，此外，原告迄今未能提出兩造間於前案訴訟言詞辯論後有使用借貸約定存在之積極事證，自不得請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷。

從而，原告提起債務人異議之訴，請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷，顯然無據。

㈢又按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。

故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例意旨參照）。

再按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年度台上字第1065號判例參照）。

原告雖又引據最高法院29年上字第1123號判例意旨，主張分管契約為形成權，於確定判決後仍得提起異議之訴等語，惟分管契約原則上為債權契約，且揆諸上開說明，縱分管契約對於受讓人仍繼續存在，亦係本於分管契約本身之性質，而與抵銷權係有抵銷適狀之兩債權各自成立者並不相同。

又抵銷權人是否利用抵銷權，或為各別之請求，本屬抵銷權人之自由，因此言詞辯論終結前，雖具抵銷適狀，如未主張，自可於判決確定後再行主張。

再者，防止裁判兩歧為既判力之主要功能，然抵銷之主動債權與被動債權係兩個不同的訴訟標的，原本就可以兩個不同的訴訟予以處理，自無裁判兩歧的問題，此與分管契約所附著之訴訟標的與前案訴訟標的同一之型態完全不同，如認分管契約於後案得主張，仍有裁判兩歧的問題。

因此，如前案言詞辯論終結前未提出之分管契約者，不得以之為由提起債務人異議之訴。

是原告所援引最高法院29年上字第1123號判例，係就抵銷之效力所為立論，與本件分管契約之提出，不能相提並論，原告以之為其於判決確定後仍得主張分管契約之論據，亦有未合。

故原告提起本件債務人異議之訴，顯與法律要件不符，核屬無據。

㈣至原告林閎逸雖另主張以強制執行法第15條為由提起異議之訴等語，惟按執行名義為確定判決者，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，強制執行法第4條之2第1項第1款定有明文。

而原告於103 年5 月19日自林坤榮買受1036土地應有部分等情，已如前述，是原告林閎逸既為前案判決訴訟繫屬後為當事人之繼受人，自為前案判決所為執行名義效力所及之人，依法自應受執行，而非強制執行法第15條所稱之第三人。

故原告林閎逸上開主張，容有誤會。

五、綜上所述，原告主張與債務人及第三人異議之訴要件不符，從而，原告依強制執行法第14條及同法第15條規定，訴請撤銷系爭執行事件關於被告與原告間拆屋還地之執行程序，並無理由，應予駁回。

六、本件事實已臻明確，原告聲請履勘現場，核無必要；兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 周靜妮
法 官 許文棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日