臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,105,苗簡,655,20170519,1

臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 105年度苗簡字第655號
原 告 鄧兆財
鄧兆達
上 一 人
訴訟代理人 林宗翰律師
被 告 陳永剛
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國106 年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就附表所示抵押權，及所擔保被告對原告之新臺幣貳佰柒拾萬元借款債權，於超過新臺幣壹佰陸拾玖萬貳仟元部分不存在。

被告應將附表所示抵押權超過新臺幣壹佰陸拾玖萬貳仟元部分塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

原告主張其未向被告借款，亦未以附表所示土地、建物（下合稱系爭不動產），設定擔保借款債權總金額新臺幣（下同）270 萬元（下稱系爭借款債權）如附表所示之普通抵押權予被告，乃訴請確認附表抵押權及系爭借款債權不存在，然為被告所否認，則兩造間就附表抵押權及系爭借款債權存否有爭執，此不明確狀態已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、7 款定有明文。

原告起訴原請求：㈠確認被告就原告鄧兆達所有系爭不動產之附表抵押權，及所擔保系爭借款債權不存在；

㈡被告應將附表抵押權登記予以塗銷。

嗣於民國106 年1 月24日具狀追加鄧兆財為原告，並變更訴之聲明第1項為：確認附表抵押權及所擔保系爭借款債權不存在。

核其變更，屬請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，自應准許。

三、原告鄧兆財經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、原告主張：㈠原告鄧兆達為非比凡有限公司（下稱非比凡公司）負責人，該公司為一人公司，因急需資金週轉，訴外人林志皇、林子傑（下稱林志皇等2 人）見此即向原告誆稱可幫忙借得資金，惟需原告鄧兆達交付非比凡公司大小章、發票及空白支票本以便辦理貸款，原告因需錢孔急故配合交付後，復建議原告向證人温世霖借款，並將系爭不動產設定抵押權予温世霖以為擔保。

原告鄧兆達同意上情後以LINE通訊軟體傳訊林志皇，要求將借款匯入原告鄧兆達設於苗栗北苗郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭郵局帳戶），詎系爭不動產竟被設定附表抵押權予被告，且該借款係匯入非比凡公司設於渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）之支票存款帳戶（下稱系爭支存帳戶），而非原告鄧兆達要求之系爭郵局帳戶，嗣林志皇等2 人利用已經騙取得手之上開空白支票，自行填載金額後將匯入系爭支存帳戶內之款項盜領一空。

㈡抵押權之性質係從屬於主債權之權利，普通抵押權必先有被擔保之主債權存在，而後抵押權始得成立，若主債權不存在，抵押權亦不成立。

原告不認識被告，兩造間並無借貸之意思合致而未成立消費借貸之法律關係，是系爭抵押權無合法有效之主債權存在，故原告訴請確認抵押權及債權不存在並請求被告塗銷抵押權登記，應屬有據。

㈢又林志皇等2 人對原告鄧兆達施用詐術騙取非比凡公司之大小章、空白支票本，復將系爭支存帳戶內之借款盜取一空，顯見原告鄧兆達係因被詐欺而為意思表示，自得依民法第92條規定行使撤銷權，並以105 年7 月21日民事起訴狀繕本之送達為撤銷意思表示之通知，則縱令本院認為兩造間原有消費借貸關係存在，亦已經原告鄧兆達予以撤銷，系爭抵押權亦無合法有效之主債權存在，故原告訴請如程序事項變更聲明後所示，亦屬有據。

㈣温世霖雖證稱兩造間借款本金為270 萬元，僅先撥款180 萬元，俟原告有需要再撥款云云，然温世霖於借款當時係告知原告鄧兆達至多僅能借款180 萬元，未提及可借270 萬元，故其證述與事實不符，尚難遽認兩造間有借款本金為270 萬之意思合致。

㈤温世霖另證稱其係代理被告處理此事云云，惟原告鄧兆達並不知悉温世霖係代理被告，温世霖亦未向原告鄧兆達表明係向何人借款，縱温世霖確有代理被告之權限，與被告間係隱名代理之法律關係，而未以本人即被告之名義為之，然原告並非明知或可得而知之相對人，則其等間之代理法律關係對原告不生代理效果，故兩造間自無借貸法律關係可言。

況依被告所提之匯款單觀之，其上記載匯款人係温世霖，並非被告，顯與一般社會上均由出借人本人自行匯款之常情有違。

㈥並聲明：如程序事項變更聲明後所示。

二、被告抗辯：㈠被告雖不認識原告，然已授權温世霖代理其與原告簽訂借款契約，並由原告兄弟二人簽發本票擔保借款，並將系爭不動產設定附表抵押權予被告，嗣被告依原告鄧兆財之指示，將借款匯入系爭支存帳戶，此有渣打銀行現金存款單為證，故被告確有交付借款之事實。

㈡另原告鄧兆達本欲借款270 萬元，嗣兩造合意先借款180 萬元，並預扣3 個月之利息及仲介費，故被告實際匯款予原告鄧兆達158 萬2,900 元。

㈢觀諸前開文件上蓋用之印文均為原告向戶政機關辦理登記之印鑑證明專用章，併參證人劉德乾證述本票與借據均為原告親簽等情，足證原告確有向被告借款，而與被告成立借貸關係。

原告並非未成年人，對於世事應有十足認知與瞭解，對提供擔保繁複手續絕對知悉此中作業之具體結果。

㈣況原告借款係為自己所用或為他人擔保，均無不可，原告確有將系爭不動產設定抵押權予被告，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在，且已屆清償期而仍未受償。

㈤並聲明：駁回原告之訴。

三、原告鄧兆達為非比凡公司之負責人，該公司為一人公司，系爭不動產為原告所有，並設定附表抵押權予被告，原告另共同簽發發票日為105 年5 月20日、票面金額270 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）以為借款之擔保，系爭支存帳戶於105 年5 月20日以現金存入158 萬2,900 等情，有非比凡公司有限公司變更登記表、系爭不動產之建物及土地登記第一類謄本、系爭支存帳戶對帳單、系爭本票影本、渣打銀行現金存款單等為證（見本院卷第10至12、14至16、71至72、75至76頁），並有苗栗縣苗栗地政事務所檢送系爭抵押權設定登記資料在卷可稽（見本院卷第45至54頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、得心證之理由㈠稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

㈡兩造確有達成消費借貸與設定抵押權之意思表示合致1.劉德乾結證稱：我們是經營不動產房屋公司，有發小廣告，有一位林先生依照小廣告上面的電話打過來，先跟伊接觸，伊引薦他們認識被告，透過温世霖居中處理，伊有跟林先生聯繫過2 、3 次，因為要去看房子現場跟收借款資料，我們跟原告都稱林先生為林董，原告跟被告沒有見過面，當初要借款270 萬元，後來温世霖跟原告面談以後，同意先借款180 萬元，要過票，之後由温世霖去辦理借款跟抵押權設定的事情，伊只有一開始跟林先生通話而已等語（見本院卷第99至101 頁），核與原告訴訟代理人陳稱：原告都是跟温世霖接觸等語（見本院卷第58頁），及被告陳稱：都是透過温世霖與原告接觸，且去做抵押權設定，與原告二兄弟都不認識也沒有見過面等語（見同上卷頁）均相符，足見温世霖確為兩造借款之中間人。

2.温世霖結證稱：伊是透過中壢永佳房屋業務劉德乾介紹，說原告需要資金周轉，經伊評估後房子價值有到那裡，且原告有1 家非比凡公司營運正常，可以支付費用，伊就詢問被告是否有興趣承作這個案子，被告說可以，也同意借款。

伊是105 年5 月20日第1 次見到原告兩兄弟，有跟他們二人確認借款意願，所有借據跟本票都是由原告兩人親自簽名，也有提供印鑑證明跟印鑑章給伊去辦理抵押權設定登記。

原告當初說要借款270 萬元，但是先撥款180 萬元。

有需要再繼續撥款等語（見本院卷第59至60頁），另結證稱：伊記得我們是5 月19日碰面的，當時有協調好所有借款費用如何負擔，之後原告二兄弟才簽訂所有借據、本票，並交付證件給伊，伊是代書助理，由伊找代書去設定抵押權等語（見本院卷第116 頁），核與劉德乾結證稱：借款當天寫借據跟本票的時候伊在場，是在我們公司平鎮市○○路000 號，被告委託温世霖處理，沒有到場，伊知道借款的原因是要過票，本票跟借據原告二兄弟都有親自簽名等語（見本院卷第100 頁）相符，並有原告所簽立之系爭本票、授權書影本1 紙在卷可稽（見本院卷第71頁），且原告對於系爭本票上簽名印章之真正並無爭執（見本院卷第103 頁）。

而原告鄧兆達亦自承：當時伊跟林董說5%手續費太高，伊不要，林董說手續費他要負責，伊同意後才簽字，温世霖一來就要伊簽字，也沒有交談等語（見本院卷第117 頁），足見原告確有在借據、本票、授權書上簽名，兩造確有達成由原告向被告借款之消費借貸合意，實堪認定。

3.又就卷附抵押權設定申請資料影本（見本院卷第45至54頁），原告鄧兆達對於抵押權設定申請資料內鄧兆財、鄧兆達印鑑證明、印鑑章、身分證正反面影本及鄧兆財健保卡正反面影本之真正，及附表抵押權設定登記係由温世霖辦理均無爭執（見本院卷第103 頁），則兩造確有達成設定抵押權之意思合致，亦堪認定。

4.温世霖結證稱：原告沒有問伊借款人是何人，伊從來沒有跟原告說過借款人是何人，原告當初沒有要求借款人的身分或其他條件等語（見本院卷第63頁），核與原告訴訟代理人陳稱：借款沒有特別要求對象等語（見本院卷第88頁）相符。

且温世霖另結證稱：原告跟伊說當天他要過票，所以非常急，叫伊趕快把錢匯入非比凡公司帳戶等語（見本院卷第60頁），核與原告起訴狀記載：告訴人需錢孔急（見本院卷第6頁反面），及原告鄧兆達自承：是票子拖到最後一天等語（見本院卷第117 頁）均相符。

綜上足見原告當初向被告借款時需錢孔急，只要能借得款項即可，根本不在乎借款之對象為何人，故原告以不認識被告或温世霖隱名代理被告為由，主張兩造間無借貸之意思合致云云，顯非可採。

5.因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。

但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。

當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。

本件依原告主張之事實，原告係受林志皇等2 人詐騙取走款項，而林志皇等2 人並非被告之代理人或輔助人，故屬被告以外之第三人，而被告本人亦因原告主張受林志皇等2 人詐騙拒絕依約清償而迄未受償受有損害，則原告既未能舉證被告有何明知或可得而知林志皇等2 人詐欺原告情事，自無從依民法第92條第1項規定行使撤銷權。

故原告主張經原告行使撤銷權後兩造消費借貸契約亦已不存在云云，亦非可採。

㈡被告確有交付借款，且所交付之金額為169 萬2,000 元1.温世霖確有匯款158 萬2,900 元至系爭支存帳戶，有現金存款單及非比凡公司渣打銀行存摺支存對帳單在卷可考（見本院卷第16、72頁），且為原告所不爭，此部分事實堪以認定。

而温世霖與劉德乾均證述温世霖所匯款項係由被告提供，足見被告確有匯款158 萬2,900 元至系爭支存帳戶。

2.原告雖提出LINE通訊軟體對話記錄1 紙（見本院卷第78頁），主張原告當初要求林志皇應將款項匯入系爭郵局帳戶云云（見本院卷第7 頁）。

然該LINE對話記錄，僅有原告鄧兆達系爭郵局帳戶封面影本，並未表明要求收受訊息之對造應將款項匯入系爭郵局帳戶之意，縱令傳送系爭郵局帳戶照片可認有默示要求對造將款項匯入系爭郵局帳戶之意，然由該照片實無從得悉收受訊息者即為原告主張之林志皇。

況債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第244條前段亦有明定。

林志皇於原告向被告借款之過程中，係扮演代表原告與被告交涉之角色，自屬原告之使用人，原告依法應就其故意或過失負責。

故縱令林志皇違反原告之指示，要求被告（由温世霖代表）將款項匯入系爭支存帳戶，亦應由原告負責，認被告確已履行交付借款之義務。

且温世霖結證稱：原告根本沒有LINE給伊，只有給伊系爭支存帳戶帳號，沒有給伊其他帳戶，原告跟伊說當天他要過票，所以非常急，叫伊趕快把錢匯入系爭支存帳戶等語（見本院卷第60頁），核與原告鄧兆達自承：當時温世霖一來就要伊簽字，也沒有交談，在跟被告借款之前1 個月，伊就把房屋及土地謄本交給林董，要跟銀行借款，且當時伊房屋上也沒有貸款，並沒有要跟民間借款，是票子拖到最後一天等語（見本院卷第117 頁）相符，足見原告鄧兆達當時確實為軋票而需款孔急，故温世霖縱依林志皇之指示將款項匯入系爭支存帳戶，亦與原告鄧兆達之處境相符，難認温世霖有何過失可言。

原告主張被告並未交付借款云云，委無可採。

3.温世霖結證稱：在永佳房屋的時候，有講好原告要負擔仲介費5%，每月2 分利，還有代書費用及抵押權設定費用，因此最後匯給原告鄧兆達158 萬2,900 元，預扣3 個月利息是10萬8,000 元，仲介費是9 萬元，剩餘1 萬9,100 元是代書費用及設定費用等語（見本院卷第116 頁）；

然原告鄧兆達陳稱：當時伊跟林董說5%手續費太高，林董說手續費他要負責，伊同意後才簽字，代書費及設定費也沒有說好是由伊負擔，當時是跟伊說3 分利預扣3 個月，5%手續費等語（見本院卷第117 頁），温世霖與原告鄧兆達之供述顯有歧異。

惟若依原告鄧兆達所言，手續費為9 萬元（計算式：180 萬元×0. 05 ＝9 萬元），3 分利預扣3 個月為16萬2,000 元（計算式：180 萬元×0.03×3 ＝16.2萬元），共計25 萬2,000元，則180 萬元扣除25萬2,000 元後為154 萬8,000 元，不論代書費與設定費由何人負擔，被告匯款給原告之金額應不超過154 萬8,000 元，然被告匯款之金額卻為158 萬2,900元，已超過上開金額，且一般民間借款，通常亦係由處於弱勢之借款人負擔仲介費、代書費與抵押權設定登記規費，此與原告鄧兆達所言均有不符，足見温世霖與原告鄧兆達互異之供述，應以温世霖所言為可採。

堪認兩造約定利息應為2分，且有約定仲介費、代書費用及抵押權設定費用等其他費用均由原告負擔。

4.惟金錢借貸契約係屬要物契約，故利息預扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。

故被告預扣之利息10萬8,000 元並未實際交付原告，此部分不成立消費借貸。

則被告借予原告之金額應為169 萬2,000 元（計算式：180 －10.8＝169.2 ，因其他約定應由原告負擔之費用所支付之金額，亦應認被告業已交付原告）。

5.抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。

被告所交付之借款數額既僅有169 萬2,000元，則作為借款債權擔保之抵押權依從屬性原則，自亦僅於該範圍內為有效。

五、綜上所述，兩造間確有消費借貸與抵押權設定之合意存在，且被告確已依約交付借款169 萬2,000 元，惟被告並未交付其餘款項10萬8,000 元，故原告請求確認附表抵押權，及所擔保系爭借款債權，於超過169 萬2,000 元部分不存在，及塗銷附表抵押權超過169 萬2,000 元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。

六、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然本判決主文第1項為確認訴訟之性質，並非給付之訴，不適於宣告假執行；

本判決主文第2項係命債務人為一定之意思表示，而命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行，原告請求被告塗銷附表抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示。

依上所述，本件尚無從民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行，併予敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
苗栗簡易庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
附表：
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│編│       標的坐落       │權利種類│收件年期字號│   登記日期   │權利人│義務人│擔保債權總金額│   清償日期   │設定權│
│號│（苗栗縣苗栗市華清段）│        │  （民國）  │   （民國）   │      │      │  （新臺幣）  │   （民國）   │利範圍│
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│⒈│     373地號土地      │普通    │105 年苗地資│105 年5 月23日│陳永剛│鄧兆財│   270萬元    │105 年8 月18日│ 全部 │
├─┼───────────┤抵押權  │字第28650 號│              │      ├───┤              │              │      │
│⒉│     245建號建物      │        │            │              │      │鄧兆達│              │              │      │
└─┴───────────┴────┴──────┴───────┴───┴───┴───────┴───────┴───┘