臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,106,聲,71,20170503,1

臺灣苗栗地方法院民事裁定 106年度聲字第71號
聲 請 人 冠軍建材股份有限公司
法定代理人 林榮德
相 對 人 衡翔股份有限公司
法定代理人 陳裕愷
上列聲請人因與相對人間聲請撤銷判決確定證明書事件，本院裁定如下：

主 文

本院民國一百零五年十月二十六日所發一百零四年度重訴字第七號判決確定證明書應予撤銷。

理 由

一、聲請意旨略以：相對人前於民國103 年12月間對聲請人提起損害賠償訴訟，經本院以104 年度重訴字第7 號判決（下稱原判決）如下：「⒈聲請人應給付相對人新臺幣（下同）1,690,087 元，及自104 年1 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒉聲請人應給付相對人11,987,184元。

⒊聲請人應將如附表一、二所示之抵押權設定登記予以塗銷。

⒋聲請人應將如附表三所示之本票返還予相對人。

⒌相對人其餘之訴駁回。

⒍本判決第1項、第2項、第4項於相對人以4,559,000 元供擔保後，得假執行。

但聲請人如以13,677,000元為相對人供擔保後，得免為假執行。

⒎訴訟費用由聲請人負擔二分之一，餘由相對人負擔。

⒏相對人其餘假執行之聲請駁回」。

嗣聲請人於105 年9 月14日對原判決提起上訴，聲明原判決不利聲請人部分均廢棄，復於同年9月26日撤回對原判決主文第3 、4 項部分之上訴。

本院遂依相對人之聲請，於105 年10月26日就原判決主文第3 、4 項部分核發判決確定證明書。

然原判決理由係認相對人之先位聲明無理由而駁回，並認備位聲明之請求部分有理由，而為相對人部分勝訴之判決；

則相對人於第二審言詞辯論終結前，仍得對原判決駁回之先位聲明部分提起附帶上訴，若第二審法院認相對人之先位聲明有理由而勝訴，將致相對人先位聲明與原判決主文第3 、4 項均勝訴之裁判矛盾。

故原判決主文第3 、4 項因相對人尚得對先位聲明提起附帶上訴而未確定，爰請求撤銷原判決確定證明書等語。

二、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；

附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第459條第1項本文、第3項、第460條第1項本文、第2項分別定有明文。

三、經查，聲請人於105 年9 月14日對原判決提起上訴，聲明原判決不利聲請人部分均廢棄，復於同年9 月26日撤回對原判決主文第3 、4 項部分之上訴；

本院另依相對人之聲請，於10 5年10月26日就原判決主文第3 、4 項部分核發判決確定證明書等情，有原判決、聲請人之民事上訴狀、民事部分撤回上訴狀、原判決確定證明書在卷可參，堪以認定。

次查，聲請人對原判決提起上訴後，相對人於105 年12月19日提起附帶上訴，聲明第1項為原判決除確定部分暨先位聲明部分外，不利相對人部分均廢棄。

相對人雖未就原判決駁回其先位聲明之請求提起附帶上訴，惟本院發函詢問相對人有無確定捨棄附帶上訴權，相對人並未表明捨棄先位聲明之附帶上訴權，揆諸前揭規定之說明，相對人於言詞辯論終結前就先位聲明仍得提起附帶上訴。

倘其提起附帶上訴，若第二審法院認其先位聲明有理由而為相對人勝訴之判決，即毋庸另審認備位聲明，並應依此廢棄原判決（包含原判決主文第3 、4 項）。

是原判決主文第3 、4 項既有上述未能確定之情事，是聲請人聲請撤銷本院105 年10月26日所為之原判決確定證明書，於法有據，應予准許。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第二庭 法 官 張新楣
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
書記官 劉立晨
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日