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臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第497號
原 告
即反訴被告 郭富壎
訴訟代理人 李世才律師
被 告
即反訴原告 胡國忠
訴訟代理人 凃國慶律師
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國109 年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○市○○段0000地號如附圖一方案E 綠色部分面積96.37 平方公尺（即附圖二分割後為同段1397地號面積31.82 平方公尺、1397-1地號面積64.55 平方公尺），有通行權存在。
二、被告應容忍原告於前項1397地號土地範圍部分鋪設柏油或水泥路面，並將上開土地上之水泥圈工作物及植栽拆除。
三、原告其餘之訴駁回。
四、本訴訴訟費用由被告負擔。
五、反訴原告之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。
故在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種。
至受移轉訴訟標的法律關係之第三人如經兩造同意，固得依同條第一項但書規定，聲請代當事人承當訴訟；
或在僅他造不同意其承當訴訟之情形下，依同條第二項規定，聲請法院以裁定許其承當訴訟，惟均須以其所受讓權利之當事人將為訴訟標的之法律關係全部移轉於第三人，始有其適用。
倘讓與之當事人所移轉者僅為權利之一部，該當事人既仍具實施訴訟行為之資格而未脫離訴訟程序，則該受移轉權利一部之第三人應祇成為有法律上利害關係之人而已，充其量僅屬是否可向法院聲請訴訟參加之問題（最高法院101 年度台聲字第1367號裁判意旨參照）。
查原告即反訴被告郭富壎主張其所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○段○○○○0000地號土地為袋地，對被告即反訴原告胡國忠所有1398、1398-3、1398 -4 或1397地號土地有通行權存在，其中1397地號於訴訟繫屬中分割成1397、1397-1地號（如附圖二所示），且胡國忠於訴訟繫屬中將上開1398-3、1397、1397-1地號土地部分之應有部分移轉予訴外人謝佩蓉、謝伊真、李念蓉、胡佑嘉、胡苾芬（下稱謝佩蓉等5 人），自己仍保留應有部分10000 分之2155，是依首揭說明，胡國忠仍具實施訴訟行為之資格；
而謝佩蓉等5 人經本院告知訴訟，並未為參加訴訟之聲請，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠郭富壎主張：1.坐落1396地號土地及其上同段109 建號房屋（門牌號碼：苗栗市○○路000 巷00號：下稱系爭房屋）為伊所有，伊之前手於民國69年建築房屋時，指定臨8 米計劃道路（即1398-3地號土地）為建築線而興建，嗣於88年7 月9 日該計劃道路經苗栗縣政府變更為住宅區，而將8 米計劃道路東移。
詎胡國忠於105 年12月30日在該1398-3地號上興建集合住宅，並以鐵欄圍籬將伊所有之系爭房屋臨1398-3地號之大門圍住，且在南側緊臨之1397地號前段土地種植草皮及樹木，1396地號土地因而成為袋地，致伊無法進出。
又1398-3、1398-4、1398及分割前1397地號均為胡國忠所有，其中1398-3、1398-4地號分割自1398地號，而1398、1396、分割前1397地號重測前依序為苗栗市○○段0000000 ○0000000 ○0000000 地號，均係源自於母號1583地號土地所分割。
伊所有1396地號既為袋地，自得依民法第787條、第789條之規定，通行周圍地以至公路。
2.伊所有上開房屋依使用執照申請書所載，一樓係作為店鋪使用，房屋南側之福星街110 巷48弄（即分割前1397地號土地）寬度不足，不符店鋪之使用；
應以房屋正面通行國華路191 巷，以發揮經濟效用。
3.爰依民法第787條、第788條、第789條規定請求確認通行權存在，並准予鋪設柏油或水泥路面等語。
並聲明求為判決：⑴確認伊就胡國忠所有坐落1398、1398-3、1398-4地號土地如苗栗地政事務所107 年4 月25日複丈成果圖（下稱附圖一）所示方案A ，面積（苗栗地政事務所108 年10月15日更正後之面積）依序為5.78、10.80 、5.75平方公尺部分有通行權存在。
或另擇適宜與公路聯絡之土地確認伊有通行權。
⑵胡國忠應容忍伊在上開土地鋪設柏油或水泥路面，並將上開土地上之工作物或植栽拆除。
㈡胡國忠則以：1.系爭房屋於建築時即以苗栗市福星街110 巷48弄通行，舊門牌係同巷弄46號，並非苗栗市○○路000 巷00號。
實價登錄亦記載「因為屋前所鄰計畫道路變更，致使現在屋前無路可通，只能由屋旁小巷進出，故而成交價低。」
郭富壎於購買時明知系爭房屋屋前無路可通，只能通行屋旁小巷（即利用隔鄰1394地號空地再通往福星街110 巷48弄巷道進出），卻執意通行伊已申請建築之1398-3、1398-4、1398地號土地，而提起本件確認通行權之訴，顯違反民法第148條誠實信用原則及有權利濫用之情形。
2.又郭富壎主張通行伊所有之1398-3、1398-4、1398地號土地，將造成伊新建案使用之土地割裂成為畸零地，且建物面臨拆除命運，對伊造成重大損害，並非損害最小之處所及方法。
3.伊之父親即訴外人胡晉輝係文盲，並未出具分割前之1397地號土地使用同意書，供郭富壎之前手興建房屋時作為道路使用等語，資為抗辯，㈢兩造不爭執事項：1.郭富壎所有嘉福段1396地號土地，重測前為嘉盛段1583-23 地號土地，且曾分割自重測前之嘉盛段1583-3地號土地。
上開1583-3地號土地曾分割自重測前1583地號土地。
2.胡國忠所有分割前嘉福段1397地號土地，重測前為嘉盛段1583-25 地號土地，且曾分割自重測前同段1583地號土地。
3.胡國忠所有嘉福段1398-4地號土地，分割自同段1398-3地號土地；
1398-3地號土地分割自嘉福段1398地號土地。
嘉福段1398地號土地，重測前為嘉盛段1583-24 地號土地，且曾分割自重測前之嘉盛段1583地號土地。
4.嘉福段1396地號土地（重測前為嘉盛1583-23 地號土地），領有苗栗縣政府（69）建都苗字第6847號使用執照，該建築線指定為基地東側之8 公尺計畫道路；
惟上開計畫道路經苗栗縣政府於88年7 月9 日以府建都字第0000000000號公告發布實施之「變更苗栗主要計畫（第三次通盤檢討）案」內變更為住宅區。
5.依105 年11月實價登錄網路關於苗栗市○○里○○路000巷00號房屋記載：因為屋前所鄰計畫道路變更，致使現在屋前無路可通，只能由屋旁小巷進出。
6.胡國忠所有分割前嘉福段1397地號土地現為苗栗市福星街110 巷48弄巷道，現有寬度約2.85公尺，可通行自用小客車。
7.郭富壎所有嘉福段1396地號土地上坐落原告所有同段109建號建物，上開109 建號建物申請建築執照時，曾提出重測前1583-25 地號（重測後為分割前之1397地號）土地使用權同意書，內容如卷附建照執照土地使用權同意書。
8.上開109 建號建物取得使用執照時，門牌原為苗栗市○○里0 鄰○○街000 巷00弄00號；
91年2 月1 日行政區域調整為福星里35鄰福星街110 巷48弄46號；
98年8 月10日門牌整編為福星里7 鄰福星街110 巷48弄46號；
嗣再改為苗栗市○○路000 巷00號。
㈣本院得心證之理由：郭富壎主張伊所有1396地號土地為袋地，其上建物一樓為供店鋪使用，為利通行，請求以房屋正面通行胡國忠所有1983-3、1983-4、1983地號土地至苗栗市國華路191 巷，以發揮經濟效用等語；
被告則否認之，並以前詞置辯。
則本件應審究者，厥為：1.郭富壎所有之系爭1396地號土地，是否為袋地？2.郭富壎前手於系爭1396地號土地興建上開109 建號建物，申請建照執照時，所提出之土地使用權同意書，是否經1397地號所有權人胡晉輝本人同意？其上之印文是否為胡晉輝所蓋？3.若郭富壎有袋地通行權，應通行何地對鄰地損害最少？其主張通行權有無違反民法第148條規定誠實信用原則及有無權利濫用？4.郭富壎主張在通行權範圍內之土地鋪設柏油或水泥路面，並將其上之工作物拆除或植裁砍除，有無理由？㈤郭富壎所有之系爭1396地號土地，是否為袋地？1.按土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。
而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行因難，以致不能通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院50年台上字第2996號判意旨參照) 。
由此以觀，土地是否聯通公路，除應以「土地本身」與「公路」間是否相鄰為斷外，若對外連通之路徑所經之土地為他人所有，而土地所有人通行該通行路徑並無確實穩固之法律上權利可資行使，而使通行之權利獲得確保，仍應認屬「無適宜之聯絡」。
否則類似本件通行路徑之土地所有人將路徑封堵時，土地即不能對外聯絡至公路。
2.查1396地號土地四周均係私人土地，此有地籍圖謄本及土地謄本附可稽（見卷一第27至37頁），南邊雖臨苗栗市福星街110 巷48弄，可通往苗栗市福星街；
惟該巷48弄土地（即分割前1397地號土地）為胡國忠所有，本院於履勘時該土地尚且被鐵皮圍籬圍住，亦有照片附卷可憑（見卷一第167 至171 頁），且該巷亦不屬既成巷道，而屬私設道路（見卷三第213 頁），則依上說明，系爭土地雖鄰胡國忠所有分割前之1397地號土地可通往苗栗市福星街；
惟該1397地號土地屬胡國忠所有，並無確實穩固之法律上通行權，仍應認係「無適宜之聯絡」，而屬袋地。
㈥郭富壎前手於1396地號土地興建上開109 建號建物，申請建照執照時，所提出之土地使用權同意書，是否經土地所有權人胡晉輝本人同意？其上之印文是否為胡晉輝所蓋？1.胡國忠辯稱：伊之父親胡晉輝係文盲，並未出具分割前1397地號土地使用同意書，供郭富壎之前手興建房屋時作為道路使用等語。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
經查：⑴郭富壎購買1396地號土地及其上109 建號建物，其前手為訴外人黃宏松，黃宏松於1396地號土地上興建房屋，申請建照執照時，業據提出土地使用權同意書，其內容載明：胡晉輝同意黃宏松使用重測前嘉盛段1583-25 地號（即重測後分割前之1397地號）面積113 平方公尺土地，當通路使用等情，其上並有胡晉輝之印文及身分證統一編號，此業經本院調閱該建照執照案全卷查明屬實，並有土地使用同意書影本附卷可稽（置於證物存置袋）。
而黃宏松、胡晉輝均已死亡，且上開土地權使用同意書係於民國69年出具，距今已年代久遠，如令郭富壎負完全舉證責任，有顯失公平之情形，應依卷證資料作合理認定。
⑵重測前嘉盛段1583-25 地號土地係於民國67年分割自重測前同段1583地號，圖面寬度為1.9 公尺（見卷一第155 頁），地形為筆直之狹長形狀，除係做為道路使用外，並不能做為其他用途。
且依當時台灣之社會發展情形，自用小客車尚少，寬度1.9 公尺足供機車及自行車通。
又依如附圖二地籍圖所示，上開土地兩旁均整齊分割而臨該土地，如非作為通道使用，豈會如此分割。
是堪認胡晉輝於分割上開土地時，衡諸上情，應係將重測前嘉盛段1583-25 地號供作通道使用。
⑶黃宏松於上開土地興建房屋完成後，取得使用執照，其使用執照上記載建築地點為為苗栗鎮（嗣升格為苗栗市○○○街000 巷00弄00號，此亦經本院調閱苗栗縣政府69苗建都字第17530 號使用執照案全卷查明屬實，並有使用執照案影本附卷可稽（置於證物存置袋），可見上開房屋興建完成後，黃宏松係以該巷弄即重測前嘉盛段1583-25 地號土地作為通行道路。
郭富壎雖主張系爭房屋興建時係臨1398、1398-3、1398-4計畫道而指定建築線，黃宏松係通行1398-3、1398-4、1398地號土地以至國華路191 巷等語；
惟查所謂計畫道路，係指現尚未有道路，政府依都市計畫預計將來興建之道路，可見黃宏松興建系爭房屋時，雖建築線指定臨計畫道路，但該計畫道路並沒有實際興建之道路可通行。
郭富壎所辯並未舉證以實其說，且與上開使用執照之記載不符，不能採信。
⑷又胡晉輝當時係居住於苗栗鎮福星里22鄰104 號，如其未同意黃宏松利用重測前嘉盛段1583-25 地號作為通行之道路，豈有讓黃宏松通行多年均未阻止之理。
⑸另胡晉輝縱使係文盲，亦得從事一般法律行為，尚不得以其為文盲即否認上開土地使用權同意書非其所出具；
況該土地使用權同意書，有記載胡晉輝之身分證統一編號，如非胡晉輝同意，他人如何知悉其身分證統一編號。
又胡晉輝將重測前嘉盛段1583地號分割成多筆土地，並將其中重測前嘉盛段1583-23 地號出售他人，可見其有足夠之法律行為能力。
胡國忠雖辯稱：胡晉輝為文盲，上開土地使用權同意書非胡晉輝所出具，亦非胡晉輝所蓋印文，尚不足採信。
⑹綜上，郭富壎前手黃宏松於1396地號土地興建系爭建物，申請建照執照時，所提出之土地使用權同意書，業經重測前嘉盛段1583-23 地號（即重測後分割前1397地號）所有權人胡晉輝本人同意，其上之印文亦應係胡晉輝所蓋。
㈦若郭富壎有袋地通行權，應通行何地對鄰地損害最少？其主張通行權有無違反民法第148條規定誠實信用原則及有無權利濫用？1.郭富壎主張1396地號為袋地，其上建物一樓係供店鋪使用，南側之苗栗市福星街110 巷48弄（即附圖一方案E 部分）不符店鋪使用；
應由附圖一方案A 部分通行以至苗栗市國華路191 巷，爰請求通行權存在等語；
胡國忠先則辯稱：郭富壎購買房屋時已知該屋應由屋之旁小巷進出，先經過1394地號空地，再行經分割前1397地號土地，以至公路，且其購買時明知只能由屋旁小巷通行，現起訴請求確認通行權，有違民法第148條之誠實信用及權利濫用原則；
嗣再改稱郭富壎應經1399地號土地以至苗栗市豐年路，始為損害最小之處所等情。
2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。
揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。
經查，郭富壎所有1396地號土地為袋地，已如前述，其上並有合法興建之房屋，為達通常使用，確有通行周圍地以至公路之必要。
3.次按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有土地，民法第789條第1項定有明文。
本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。
是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院86年度台上字第2725號、88年度台上字第2946號裁判意旨參照）。
經查：⑴郭富壎所有1396地號土地，重測前為嘉盛段1583-23 地號土地，係分割自重測前同段1583-3地號土地；
上開1583-3地號土地又係分割自重測前嘉盛段1583地號土地。
胡國忠所有分割前1397地號土地，重測前為嘉盛段1583-25 地號，係分割自重測前同段1583地號土地。
1398-4地號土地，係分割自1398-3地號土地；
1398-3地號土地分割自1398地號土地，而1398地號土地，重測前為嘉盛段1583-24 地號，係分割自重測前同段1583地號土地，已如不爭執事項所述。
另1394地號土地重測前為嘉盛段1583-5地號（見卷一第275 頁），而重測前嘉盛段1583-5地號係分割自同段1583地號（見卷一第39頁）；
1399地號重測前係嘉盛段1583-21 地號（見卷三第359頁），而重測前嘉盛段1583-21 地號又係分割自同段1583地號（見卷一第39頁）。
是本件1396、1398、1398-3、1398-4、1394、1399及分割前1397地號地號均係由重測前嘉盛段1583地號分割而來。
郭富壎自得依民法第789條規定主張通行上開其他分割地以通行至公路。
⑵又分割前1397地號，重測前係嘉盛段1583-25 地號，於67年間分割自重測前嘉盛段1583地號，圖面寬度為1.9公尺，地形為筆直之狹長形狀，訴外人胡晉輝於分割時時，應係作為道路通行之用，已如前述，而該土地多年來均係作為巷道使用，並編為苗栗市福星街110 巷48弄，在未經胡國忠以鐵皮圍籬圍堵前，均鋪有柏油路面，此有本院履勘照片附卷可稽（見卷一第167 至171 頁），亦足見胡晉輝於分割上開多筆土地時，已有所安排，係以重測前嘉盛段1583-25 地號作為1396地號之通行用地，胡國忠繼承取得上開土地，自應受拘束。
又該巷弄兩旁現行寬度約2.85公尺，此有履勘筆錄可稽（見卷一第155 頁），且兩旁尚有其他住戶作為通行使用，如郭富壎所有之1396地號房地使用該巷弄通行，並無有何不適宜之處。
況郭富壎購買上開房地時，即已知悉該房地係利用上開巷弄通行，可見其於購買時亦認並無不妥，始為購買。
⑶本件經囑託華聲科技不動產估價師事務所鑑定各通行方案對鄰地損害金額，其中如附圖三方案A 部分為527,824 元、方案B 部分為127,531 元、方案C 部分為63,766元、附圖一方案D 部分為653,536 元、方案E 部分為0元，此有該事務所報告在卷可稽，是鑑定結果如附圖一所示E 方案即通行分割前1397地號土地，對鄰地損害最小。
⑷郭富壎雖主張其所有1396地號上之房屋，一樓係供店鋪使用，必須通行1398、1398-3、1398-4地號土地即如附圖一方案A 部分，以至苗栗市國華路191 巷，始能為通常之商業使用等情；
惟查郭富壎使用分割前1397地號土地通行並無不適宜，且1398、1398-3、1398-4地號業經建築房屋及其他工作物，該房屋及工作物業經取得使用執照，此經本院調閱苗栗縣政府建照執照案、使用執照案全卷查明屬實，如通行該地不僅須拆除地上工作物，且將造成該3 筆土地北邊部分成畸零地，對胡國忠損害過大。
⑸胡國忠辯稱郭富壎應通行1399地號土地至苗栗市豐年路云云；
惟查1399地號土地現雖為空地，惟其地形為狹長形狀，如畫出一條通路，將來可能難於興建建物，損害亦大。
況亦須經過分割前1397地號土地，胡國忠主張應通行1399地號土地，損人不利己，尚不能認係合宜之通行方案。
⑹綜上，郭富壎通行分割前1397地號土地，即如附圖一所示E 方案，為對鄰地損害最少之處所及方法，為最適合之通行方案。
又分割前1397地號於訴訟繫屬中分割成1397-1、1397地號；
惟於訴訟無影響，郭富壎得通行分割1397-1、1397地號土地。
4.胡國忠辯稱郭富壎明知1396地號土地僅能由屋旁小巷進出，仍以較低價格購買1396地號房地，再主張通行權，其行使權利有違民法第148條誠實信用原則及有權利濫用情形云云；
惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文；
查郭富壎所有1396地號土地為袋地，其主張周圍地以至公路，且通行範圍為同一筆土地分割之他筆土地，且該筆土地亦經供他人通行多年，其行使權利尚難認有何違反誠實信用原則，亦無權利濫用之情形。
㈧郭富壎主張在通行權範圍內之土地鋪設柏油或水泥路面，並將其上之工作物及植裁拆除，有無理由？按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項本文業已明定。
查分割前1397地號土地原即有鋪設柏油路面，嗣胡國忠將之提供上益建設有限公司（下稱上益公司）作為建築用地，並將土地分割成1397-1、1397地號，其中1397-1地號作為建築用地之綠地用途，始將該部分柏油路面剷除改種植草皮及樹木，其樹木並以水泥圈框住，此樹木及水泥圈工作物業已妨礙郭富壎之通行，則郭富壎請求於其通行範圍內即1397-1地號土地，胡國忠應容忍其鋪設柏油或水泥路面，並將其上水泥圈工作物及植栽拆除，即屬有據；
逾此範圍即1397地號土地，因原已鋪設柏油路面，亦無工作物或植裁在其上，其請求鋪設柏油或水泥路面，尚無必要。
㈨綜上所述，郭富壎依民法第787條、第788條、789 條之規定，請求確認對胡國忠所有之分割前1397地號如附圖一方案E 所示土地（即分割後之1397-1、1397地號）土地有通行權存在；
暨被告在前開通行範圍內之1397-1地號土地內應容忍原告舖設柏油或水泥路面，並應將其上水泥圈工作物及植裁拆除，均有理由據，應予准許。
逾此範圍，其請求則屬無據，應予駁回。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論駁。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
二、反訴部分：㈠反訴原告胡國忠主張郭富壎依如附圖一所示各方案通行，於通行權權範圍內，對伊造成損害，應依民法787 條第2項規定給付損害償金。
又郭富壎於通行權範圍內開設道路，造成伊土地及地上建物、植裁損害，其損害尚包括所失利益之損害，郭富壎應依民法第788條第1項規定給付償金，伊之損害依上益公司損害報告書所載，因郭富壎主張通行如附圖方案A部分，致須拆除伊之地上建物，造成建物本體造價損害740,526 元、3 個停車位1,500,000 元及土地損害每平方公尺7.3 萬元，約32平方公尺畸零地損害計2,336,000 元之土地不能使用價值損害，共計4,576,526 元等語，爰聲明求為判決：1.郭富壎應自本訴勝訴判決確定日給付伊新臺幣（下同) 4,576,526 元及自本訴勝訴判決確定日翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.郭富壎應自本訴勝訴判決確定之日起至其終止通行之日止，按年依通行權土地面積給付伊及本件訴訟繫屬後而為本訴繼受人之分別共有人全體，當期申報地價百分之10計算之償金。
㈡反訴被告郭富壎則以：本件如以如附圖一所示A 方案通行， 經鑑定結果僅損害377,134 元，且本院於106 年11月6 日第 一次現場履勘時，該通行方案內尚為空地，嗣於107 年4 月 12日第二次現場履勘時，胡國忠為阻擋伊之通行而築起建築 工作物，是胡國忠明知上開通行方案已有通行權爭訟，竟刻 意建築工作物，其縱因此而受損害，亦係其自己之行為所造 成，係故意違反民法第184條故意背於善良風俗之方法加損 害於伊，亦係以違反保護他人之法律，致生損害於伊之通行 權，應由胡國忠自負損害賠償責任等語，資為抗辯。
㈢本院得心證之理由： 1.胡國忠主張郭富壎主張依如附圖一所示各方案通行，並開 設道路，於通行權範圍內，將造成伊所有1398、1398-3、 1398 -4 地號土地上之圍牆、停車位等地上建物或分割前 1397地號土地植栽及鋪面拆除，依上益公司報告共計損害 4,576,526 元，爰依民法第787條第2項、第788條第1項規定，請求郭富壎給付上開金額及通行期間依當期申報 地價百分之10計算之償金等語；
郭富壎則否認之，並以前 詞置辯。
是本件應審究者，厥為：胡國忠依民法第787條 第2項、第788條第1項規定，請求郭富壎給付償金，有 無理由？ 2.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。
數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同。
前項情形，有通行權 人，無須支付償金。
民法第789條定有明文。
又民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土 地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為 其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或 分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有 人造成不測之損害。
此法條所規定之通行權性質上乃土地 之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數 筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最 高法院89年度台上字第756 號裁判意旨參照。
）且其既能 預見而得事先安排，故亦規定無須支付償金。
經查，系爭 1396地號土地，重測前為嘉盛段1583-23 地號，分割自重 測前同段1583-3地號，而上開1583-3地號係分割自重測前 嘉盛段1583地號；
又1397、1397-1地號係分割自1397地號 ，而分割前之1397地號重測前為嘉盛段1583-25 地號，上 開1583-25 地號亦係分割自重測前嘉盛段1583地號。
是系 爭1396、1397、1397-1地號均先後分割自重測前嘉盛段15 83-25 地號土地，1396地號土地係因分割而成為袋地；
惟 訴外人胡晉輝於分割時已預先安排分割前1397地號土地為 進出1396地號土地之巷道，且出具土地使用同意書予訴外 人黃宏松作為興建房屋之道路使用，已如前述，則該地所 有權人郭富壎依本訴判決通行該土地，揆諸首揭規定及說 明，自無須支付價金。
胡國忠依民法787 條第2項規定請 求郭富壎支付價金，尚屬無據。
3.次按有通行權人於必要時，得開設道路。
但對於通行地因 此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項定有明 文。
又民法第787條、第788條所謂「償金」，係指補償 土地所有權人不能使用土地之損害而言（最高法院88年度 台上字第3040號、94年度台上字第2276號裁判意旨參照。
經查，郭富壎於通行權範圍內開設道路，依上說明，胡忠 僅有不能使用土地之損害；
惟郭富壎依民法第789條規定 通行如附圖一所示E 方案土地，無須支付償金，已如前述 ，則其於通行範圍內開設道路，致須將通行權範圍內之水 泥圈工作物及植裁拆除，亦無須支付償金。
況該通行範圍 原本即為通行巷弄，且鋪設有柏油路面，胡國忠於本件訴 訟繫屬後，始將土地分割，並將1397-1地號作為上益公司 建案之綠地，而設置水泥圈工作物及種植植栽，縱有損失 亦應由胡國忠及上益公司承擔。
㈣綜上所述，胡國忠依民法第787條第2項、第788條第1項請求郭富壎應自本訴勝訴判決確定日給付伊4,576,526 元及自本訴勝訴判決確定日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
暨應自本訴勝訴判決確定之日起至其終止通行之日止，按年依通行權土地面積給付伊及本件訴訟繫屬後而為本訴繼受人之分別共有人全體，當期申報地價百分之10計算之償金，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論駁。
㈥訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 歐明秀
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
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