臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,109,訴,308,20210128,2

臺灣苗栗地方法院民事判決
109年度訴字第308號
原 告 謝佳玲

蘇英鳳
張素珍
上三人共同
訴訟代理人 江錫麟律師
王炳人律師
周銘皇律師
被 告 林秀蓉

訴訟代理人 饒斯棋律師
張立杰律師
羅偉恆律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國109 年11月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段0000地號如苗栗縣大湖地政事務所109 年10月23日鑑定圖所示A 區塊（面積311.25㎡）、B 區塊（面積6.92㎡）範圍之土地有通行權存在，被告應容忍原告在前開通行權範圍土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得妨害原告通行。

二、被告應容忍原告在上開通行權範圍土地埋設管線、水管、天然氣管及設置排水溝渠。

三、訴訟費用由原告負擔。事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1 、2 、3 款、第2項分別定有明文。

次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告起訴聲明及變更均詳如附表一所示，經核原告上開訴之變更、撤回防阻由鄰地自然流至之水，乃係基於請求確認兩造相鄰土地有通行權、容忍通行、設置管線之同一原因事實、並經被告無異議而為本案言詞辯論；

及因測量圖而原告更正訴之聲明有關請求被告通行、容忍設置管線等面積，則未涉及訴訟標的之變更，僅係更正事實上之陳述。

揆諸前揭規定，原告所為上開訴之變更，核無不法，應予准許。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張就被告所有坐落苗栗縣○○段○○段0000○0000地號土地（下稱1158地號等土地）有通行權存在，然為被告所否認，則原告對1158地號等土地究有無通行權存在，確存有爭執而不明確，致原告得否取得通行1158土地之法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴即具有確認利益。

貳、實體方面

一、原告之主張㈠被告明知其所有1158號等土地，仍故意用水泥及鐵皮圍牆阻隔道路通行及排水，故意妨礙原告所有義和段1159、1159-1、1159-2地號土地（下稱1159號等土地）通行權益，原告為耕作方便請求維持既有通路。

以被告所有1158等地號土地及原告所有1159等地號土地之前一手皆為張振輝，符合民法第789條之規定，原告有通行1158地號土地的權利。

㈡對被告答辯之陳述⒈被告於94年2 月、100 年12月分別以買賣取得1158地號、1160地號土地，取得該地前1158地號皆為道路，至83年台三線拓寬工程後就如今日道路的狀態，至今26年皆如此，而1160地號亦有部分為91年間由水土保持局第二工程所施作的排水溝及道路存其上已18年以上，為其前手早就已存在的既有公共設施，全部皆為道路供公眾通行，含被告買賣取得及連前手1158地號等土地當道路通行合計26年以上，被告買受土地時對於前手的事實狀況早已承認，否則被告買賣當時可以向前手主張買賣瑕疵，但被告確沒主張，等到事實狀態發生26及18年後故意阻礙原告通行，被告行為異於一般常人常理。

⒉被告有此種異於常理的行為，從義和段1158、1159、1160、1066地號之異動索引查證，發現前手地主皆為張振輝（為被告之兒子），而張振輝早在66年間就以贈與名義取得1158、1160、1159、1066等地號土地全部，張振輝於85、86年間以1159、1066地號向渣打國際商業銀行股份有限公司辦理抵押貸款，90年因經商失敗，借款無力償還，義和段1158、1160地號被查封，在查封期間就有通路及排水溝在上，而其水泥道路亦有通至1159地號，1160地號上亦有道路及排水溝在上，1159上地號排水路皆正常，故義和段1158、1160地號在還未被銀行查封拍賣前於90年間以黃文乾及劉華金等人人頭戶名下，通謀虛偽避開被銀行查封拍賣，其等行為疑似有涉嫌詐害債權的行為，最後該地買賣名義過戶到被告的名下，因被告為前手的張振輝母親，被告並未與銀行作保或者有關，故銀行不會追及其土地，而故通謀詐害債權來保住部分土地，故這次到現場執行封閉道路者實際是張振輝。

又從土地異動索引上可以證明1158、1160地號前手為張振輝，而附近的鄰居也指證該地從頭到尾的管理人皆為被告及張振輝在耕作，並沒有因期間過戶給他人後由前手黃文乾、劉華金在耕作，可證本案被告所有的土地實際上仍為張振輝所有。

⒊被告的行為，實質已影響到原告通行權，被告從頭至尾就是認定1066、1159等地本就是其兒子的土地，當被告等人精心規劃通謀虛偽詐害債權先行將1158、1160地號過戶到他人名下後避開被銀行查封法拍命運，而被告當時認為1159地號土地無鄰路的土地應該無人拍賣，且其拍賣已多次減價，無人投標，到時有機會可購買，但不幸被他人拍賣取得，之後因土地被拍賣心不甘心，才有多年後仍顧工人（據現場工人所費要20多萬元工程費）來故意阻礙原告通行情形發生，原告為轉輾移轉至他人土地，為善意的第三者，不應受到被告的行為而影響到土地的利用，造成原告無法入內耕作使用及排水，原告現已種植生薑及部分種植金針花在內，其耕作無法正常進出，耕作受到阻礙，無法正常耕作及施肥。

⒋本案1158、1159、1159-1、1159-2地號土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地。

按水土保持法第8條第1項第2 、4 款，同法第12條第1項第1 、3 款及苗栗縣山坡地水土保持計畫審查及檢查作業辦法第4條第1項第1 、4 款，第2項規定，於山坡地或森林區內從事修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等行為，應先擬具水土保持計畫送請整坡作業。

而第一項所稱農路，係指農產及生產資材運輸。

因此依「苗栗縣山坡地水土保持計畫審查及檢查作業辦理」所定，本案土地既為山坡地，所為開發或設置道路均應依前開規定擬具水土保持計畫，並非原告得以逕行開發利用。

⒌原告係於103 、105 年間取得本案土地，而原告取得土地時，系爭道路早已使用多年，原告無法確切知道何時使用，惟參酌卷內所附資料系爭道路至少於83年前即已存在。

又參酌卷內所附苗栗大湖地政事務所109 年10月23日鑑定圖所示，系爭道路使用1158地號土地面積為311.25㎡（A 區塊）。

原告依民法第184條第1項前段規定、第2項、第765條、第767條第1項、第786條第1項、第787條第1項前段及參考臺灣高等法院臺中分院107 年上字第517 號、最高法院91年度台上字第1846號判決意旨，以本案1158、1159地號土地之前所有權人「張振輝」為被告之子，而本案現況道路存在多年，被告卻逕在道路旁興建水泥牆阻擋原告等人通行。

又原告所有1159、1159-1、1159-2地號土地多年前亦為「張振輝」所有，被告早知1159、1159-1、1159-2均通行現況道路，故被告所為顯為妨害原告通行，導致原告無法使用其土地，損及土地所有權之完整性，揆諸前開判決意旨，被告所為顯違背公序良俗。

三、並聲明如附表編號3所示。

參、被告之答辯

一、按民法第787條第1項規定，原告張素珍所有之1159-1地號土地可透過苗栗縣○○鄉○○○段0 ○00○00地號之國有土地上之道路通行，而該道路可向南聯外通行至苗55鄉道、向西聯外至台三線（附圖1 、附圖3 ）；

原告蘇英鳳1159-2地號土地接壤1158地號土地現況道路（附圖3 、被證5 丙處）、原告謝佳玲所有1159地號土地接壤1158地號土地現況道路（附圖3 、被證5 丁處），可向西連接台三線道路，並非袋地，是原告等請求通行被告之土地（卷221 頁鑑定圖B 處）聯外，不符民法第787條規定，欠缺權利保護必要，應予駁回。

退步言之，若本院認為原告等所有土地無道路通行聯外 (假設語氣，非表自認) ，原告等主張其等所有土地，欲通行被告所有之1158地號土地以聯外等事，顯不符民法第789條規定意旨，亦不符任何公益，應予駁回。

二、按民法第789條第1項規定，原告所有之1159地號土地同時具有民法第787條、789 條之要件時，法律適用上應優先適用民法第789條規定（請參考最高法院57年台上901 號民事判例、最高法院85年台上794 號民事判決、最高法院88年台上2946號民事判決），堪認原告等主張於法不符。

被告早於94年、100 年間即取得同段1158地號、1160地號土地之所有權。

又同段1066地號土地分割前、及上開同段1159地號土地（後分割出1159-1、1159-2地號土地）於103 年間均為原告謝佳玲所有，原告謝佳玲本可藉由附圖標示甲道路（附圖2、附圖3 ）或1066地號西側與台三線連接處或丙、丁處（附圖3 、被證5 ）聯外。

甲道路位於國有之同段1067地號交通用地上，又甲道路早至96年1 月31日之前即供原告等所有之土地通行聯外（被證2 ），該甲道路部分坐落於同段原告謝佳玲所有之1066地號土地並可經該道路行車聯外通行至台三線省道，長久以來均通行無礙，此觀被證3 第1 頁中照片顯示現在甲道路地面車輛行走之水泥路面痕跡自明。

三、原告於109 年6 月10日勘驗現場自認：確可經由甲道路對外通行。

再經109 年10月19日至現場勘驗確認原告等所有土地已有接壤乙道路（參附圖3 、被證5 之丙、丁處），原告等欲通行卷第221 頁地政鑑定圖所示B 區域，實欠缺權利保護必要。

且被證3 照片所示，甲道路尚屬平坦，可供一般汽車通行無礙，原告等既已慣於通行甲道路對外，原告謝佳玲因恣意分割土地之行為，欲主張通行被告之土地，已違反民法第789條規定。

四、原告等除可通行上開範圍通行聯外，其亦可透過「苗栗縣○○鄉○○○段0 ○00○00地號之國有土地道路（《下稱老官道》、參被證4 照片1 、照片2 、照片3 ）向西連接台三線（參附圖3 乙道路），由上開照片1 、照片2 、照片3 可知老官道尚屬平緩，可供貨車通行無虞。

再者，由照片2 、3觀之，老官道上有一巨型水塔放置，若非由車輛運送裝設，殊難想像該水塔係以人力搬至該處（附圖3 位置3 ），可證老官道確實可供原告等以車輛通行聯外無虞；

此外，原告等亦可由老官道向南聯外通行至苗55鄉道（附圖1 、附圖3 ）；

甚者原告等更得藉由1159-2地號土地與乙道路連接處聯外至台三線（被證5 丙處）、原告等得藉由1159地號土地與乙道路連接處聯外至台三線（被證5 丁處）。

是原告亦應受民法第789條規定之限制以原屬同一人所有之土地聯外。

五、另原告所提行政院農業委員會水土保持局台中分局104 年4月21日水保中保字0000000000號函文中說明二係說明該工程位置圖及竣工平面圖。

僅可證明百壽橋園內道改善工程之施作位置，且依該工程內容說明，僅有擋土牆及排水工程等，並無道路施作之工項，縱認該道路為供公眾通行，原告等所有之土地亦與該道路不相鄰，依民法第789條之規定，被告無權通行原告之私人土地至該道路。

六、被告 統整原告得以通行聯外道路供參：㈠原告等得藉由老官道路（苗栗縣○○鄉○○○段00○00○0 號土地上之道路，參被告所提附圖1 交叉斜線部分）連接1158地號土地上水泥道路鋪面聯外至台三線道路。

（參被告所提附圖3 的黃色標示乙道路部分）。

㈡原告等得藉由甲道路（水泥道路，附圖2 、附圖3 ）與台三線連接處聯外，甲道路位於國有之同段1067地號交通用地及原告所有1066地號土地，原告等可經該道路行車聯外通行至台三線省道（參被證3 照片）。

㈢原告等得藉由1066地號西側與台三線連接處聯外。

㈣原告等得藉由老官道路（苗栗縣○○鄉○○○段00○00○0 號土地上之道路，參被告所提附圖1 交叉斜線部分），往南通行至苗55鄉道聯外（參被告所提附圖1 、附圖3 ）。

㈤原告等得藉由1159-2地號土地與乙道路連接聯外至台三線（被證5 ，下稱丙處）、原告等得藉由1159地號土地與乙道路連接聯外至台三線（被證5 ，下稱丁處）。

㈥綜上所述，參酌原告主張、檢附之證據資料等，並未說明有何事實上、法律上不能通行甲道路、乙道路、丙處、丁處等而有可排除民法第787 、789 條規定適用之理由，亦未說明該請求通行原告土地有任何公益，原告逕主張民法第787條規定，欲通行被告所有之土地（鑑定圖B 部分面積），應屬無理。

原告所有土地既有上開通路得聯外，其設置之管線即須依前開通路為之，原告等欲藉由卷第221頁地政鑑定圖所示B 區域設置管線等，不符合權利保護必要、亦不符合民法第789條規定。

七、並為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢若受不利判決，願供擔保免為假執行。

肆、本院之判斷

一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

又所謂袋地係指土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者而言，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內（最高法院86年度台上字第1143號判決意旨參照）。

再土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院95年度台上字第2653號、81年度台上字第2453號判決意旨參照）。

查，兩造分別為附表二所示土地所有權人，均為山坡地農牧用地，而最早之前手均為張振輝，被告曾用水泥圍牆阻礙1159地號等土地通行1158地號土地上之道路，經苗栗縣政府拆除，原告主張其所有1159等地號土地均未與公路相鄰，為袋地等情，有土地謄本、異動索引資料、109 年5 月間用水泥圍牆阻礙通行現場照（卷29-33 頁）、大湖鄉義和段1158、1159、1159-1、1159-2、1160地號地籍謄本及異動索引謄本（卷39-73 頁）、民國83年林務局航空測量所空照圖（卷35頁）、民國90年林務局航空測量所空照圖（卷37頁）、1159-1地號上種植生薑、金針花現場照片、假處分撤銷卷11頁司法事務官審理批示、同上卷15-17 頁內照片可資為憑，堪認原告所有系爭1159等地號土地，用於種植生薑等農作物（卷83頁照片），被告所有1158地號等土地則為道路用地，沿山勢斜坡而上升至山頂（詳卷245 頁被告提供附圖3 標示黃色線），上開黃色標線道路用地一邊緊接台三線馬路，沿懸崖邊坡而隨地形上升如卷245頁黃色標線道路蜿蜒1159-2、1159、1160、1200、1201、1202、340 、52、7 、1159-1等地號土地，堪認系爭道路非僅專供1159等地號土地通行，而是整個山坡地所有權人（使用權人）都通行此路，一邊下降到台三線、一邊到被告主張通行之道路，是水土保持局台中分局方施作百壽橋園內道改善工程施作擋土牆及排水工程等工程，此有被告提出行政院農業委員會水土保持局台中分局104 年4 月21日水保中保字0000000000號函可證，並經本院會同兩造及地政人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可參，足見系爭1159等地號土地為袋地，而1158地號等土地確屬道路用地，自始即提供卷245 頁所示沿路土地所有權人通行。

原告買受1159地號等土地，自可通行該地，被告承接前手1158地號等土地，自應容忍他人之通行，合先敘明。

二、另被告主張原告張素珍所有之1159-1地號土地、原告蘇英鳳現有之1159 -2 地號土地係於105 年6 月21日分割自原告謝佳玲所有之1159地號土地。

原告謝佳玲將土地分割前，原告等系爭3 筆土地已可分別藉由1159、1159-1、1159-2地號土地聯外，或由相鄰之1066地號土地對外連接之甲道路或1066地號與台三線連接處對外通行，甲道路路寬可供原告耕作通行小貨車用，依民法第789條規定，原告得通行其建議道路云云。

然查，按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。

前揭規定之適用，以土地與公路無適宜之聯絡，係因「土地一部之讓與或分割」或「原屬同一人所有之數宗土地，因讓與一部或同時分別讓與數人」所致者為限；

倘土地分割或讓與前，即已與公路無適宜之聯絡，即無該條文適用之餘地。

查，系爭1159地號等土地本未與公路相鄰，原告取得系爭1159地號等土地時，本即通行1158地號等土地，並非因1159地號分割出1159-1、1159-2土地，始致系爭土地變成與公路無聯絡。

是依上開說明，本件尚無民法第789條第1項規定適用之餘地，被告主張依民法第789條第1項規定，原告能通行其建議道路通行至公路云云，亦無足採。

三、按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1項前段定有明文。

至於有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮程度、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用之必要程度、通行地受損害之程度等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號民事判決意旨參照）。

次按水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。

二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。

三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。

四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。

前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。

第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。

水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。

第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；

其種類及規模，由中央主管機關定之。

水土保持法第12條定有明文。

又按於山坡地或森林區內從事本法第12條第1項各款行為，且挖方及填方加計總和或堆積土石方分別未滿2,000 立方公尺，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之種類及規模如下：三、修建鐵路、公路、農路以外之其他道路：路基寬度未滿4 公尺，且路基總面積未滿2,000 平方公尺。

水土保持計畫審核監督辦法第3條第3款亦定有明文。

承前所述，本案1158、1159、1159-1、1159-2地號土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地，此均有土地登記謄本在卷可憑。

如附表二所示土地既為山坡地，所為開發或設置道路均應依前開規定擬具水土保持計畫，並非原告得逕行開發利用。

另被告以原告所有土地並非袋地，應通行其所建議之道路，與1158地號等土地自始設置道路之目的及水土保持局台中分局施作水工程及擋土牆之公益有所違背，應非可採。

四、按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。」

民法第184條定有明文。

該條第1項前段規定，固以權利之侵害為侵權行為要件之一；

惟同條項後段另規定「故意以背於善良風俗之方法加害於他人者亦同」，是侵權行為乃指以違法或不當加損害於他人之行為者而言，至於所侵害者，應不限於侵害法律名定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。

又該條第2項另謂之保護他人之法律，係指一切以保護他人為目的之規範，亦不限於狹義之法律。

次按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」

民法第765條定有明文。

又「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

為同法第767條第1項所明定。

所謂妨害者，係指以占有或其他方法，客觀上不法侵害所有權，或阻礙所有人圓滿行使其所有權之行為或事實者而言。

而所謂不法，僅須所有人對於行為人所為之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並不以行為人所為之妨害行為，須具備刑事責任之成立，或有民事上無效、得撤銷等事由為必要。

按民法第786條第1項規定「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。

」另就土地之通行，民法第787條定有袋地通行之相關規定。

故於土地使用上，自由進出公路，乃土地所有權使用上之重要內容，倘妨害土地所有人自由進出所有之土地以至公路者，即應認屬妨害土地所有權之行使。

本案如附表二所示地號土地之前所有權人均為「張振輝」，而如鑑定圖所示道路存在多年，被告在1158、1159-2地號土地接觸地界專門設置水泥矮牆（即訴訟繫屬初即為苗栗縣政府以違法建築強制拆除）阻止原告之通行，而所阻止除原告外，另外也阻止通行1159地號土地至沿路整個山坡通行1158地號土地之所有人。

而種植山坡地之農產應是運輸下山處理，原告卻建議往山坡頂上運輸，違反大自然之法則，是被告直接在1158地號土地與1159地號土地邊界道路旁興建水泥牆專阻擋原告及整個沿1159地號土地通行之其他人，顯為故意妨害眾人之通行，導致原告及沿路而上之其他土地所有權人無法將所種植山坡地上之農產品利用比較接近台三線馬路運輸下山，被告所為顯濫用權利，違背公序良俗至明。

五、按對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。

因相鄰關係乃基於利益衡量原則而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。

鄰地通行權既為土地所有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少、最低之方法為之。

所謂通行之必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。

查，系爭1159地號等土地與公路無適宜之聯絡，而為袋地，業如前述，是依民法第787條第1項規定，自有通行周圍地以連接公路之必要。

又經本院現場履勘並囑託苗栗縣大湖地政事務所製作鑑定圖，自1158地號等土地現有道路與1159地號土地連接處起劃設如附圖A 、B 所示之通行轉彎連接路徑，有本院勘驗筆錄及鑑定圖附卷可憑，參諸鑑定圖所示私設農路，得直接聯絡至台三線馬路，且是最接近台三線路線，均是現有道路，應屬對於鄰地損害最小之方式。

被告雖主張如其建議之道路，承前所述，並非輸運農產品下山銷售之理想經濟之路線，自不可採。

六、按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。

又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。

原告就1159地號等土地如鑑定圖所示A 、B 部分有通行權存在，惟為維持通行之目的，被告自有應容忍上訴人通行該部分土地並埋設管線、水管、天然氣管及設置排溝區，已如上述，原告主張如主文第1項後段、第2項所示容忍義務，即有理由。

惟被告於被通行地闢建或鋪設道路，僅係基於私法上之權益而予以認定，非使原告得免除公法上應負之相關行政管制義務，原告仍應遵守水土保持法、山坡地保育利用條例等相關法令規範，由相關主管機關予以審核，避免與被告使用相同之手段違法建築水泥牆，併予敘明。

七、綜上所述，原告依民法第787條之規定，如附表二所示之土地均為張振輝所有，鑑定圖所示之1158地號土地本就為供大眾通行之道路。

被告建造水泥牆阻擋1158與1159等地號土地之通行，顯屬被告濫用權利違背公序良俗，原告訴請通行系爭1158地號等土地上之道路，即確認其就被告所有系爭1158地號等土地如鑑定A 、B 所示面積土地有通行權存在，及被告應負容忍義務部分，核屬有據，應予准許。

八、按高地所有人，因使浸水之地乾涸、或排泄家用、農工業用之水，以至河渠或溝道，得使其水通過低地，但應擇於低地損害最少處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。

該條規定不若同法第786條第1項規定需限「非通過他人之土地，不能」之情形，亦即高地所有人為浸水之地乾涸，在考量排水地與溝渠地有高低之勢，無水路可通、可排水至河渠或溝道及選擇低地損害最少之處所及方法為之等因素後，縱使不是「非通過他人之土地，不能」之情狀，仍可排水通過他人土地為之。

惟按過水通過之地，不限於緊鄰之土地，凡排水至溝渠所必須經過之土地，均可使用，故僅以排水地與溝渠地有高低之勢為已足，兩造所有之系爭土地均為山區斜坡而沿路緩升之勢，再參諸中區水利局有上開排水工程觀之，是原告所有之1159等地號土地應有設置排水溝渠之需要，被告應容原告建設排水溝渠，以利山坡地之排水，且不得再有建築水泥牆破壞排水溝之行為。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，另有關被告聲請囑託苗栗縣○○地○○○○○○○○○○○○○○地○00○○○○○道路○○0000地號土地上水泥道路鋪面，延伸至老官道路( 苗栗縣○○鄉○○○段00○00○0 號土地上之道路，參被告所提附圖1 交叉斜線部分、附圖3 乙道路) ，老官道土路部分沿水泥路繪測路面邊緣，繪測至接壤1159地號土地，標示路面寬度，無須標示面積。

2.繪測台三線道路連接1067、1066地號土地上水泥鋪面道路( 標示寬度，參被告所提附圖2 斜線部分) 。

3.繪測1066地號土地是否與台三線相鄰。

若有，請標示相鄰寬度為何。」

等情，為無必要，特此敘明。

十、另按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。

本件原告欲通行被告之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，本院爰依上開規定，命原告就其勝訴部分，應負擔全部訴訟費用。

十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款、第79條。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
民事第一庭 法 官 張珈禎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 黃南穎
【附表一】
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│編│日期            │原告聲明                                │頁碼    │
│號│                │                                        │        │
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│1 │109年5月25日    │原聲明                                  │卷13頁  │
│  │民事起訴狀      │一、請求就被告所有義和段1158地號在現有通│        │
│  │                │    行的水泥路面有通行權，原告在上可以維│        │
│  │                │    持通行及維護外，被告不得妨礙通行。  │        │
│  │                │二、請求被告不得阻礙義和段1159地號原有排│        │
│  │                │    水通行至被告所有義和段1158、1160地號│        │
│  │                │    內排水函管。                        │        │
│  │                │三、原告得就願供擔保請求強制執行排除障礙│        │
│  │                │    物。                                │        │
│  │                │四、訴訟費用由被告負擔。                │        │
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│2 │109年9月10日    │變更聲明                                │卷189頁 │
│  │民事準備狀（一）│一、確認原告就被告所有坐落苗栗縣大湖鄉義│        │
│  │                │    和段1158地號如附圖所示黑色斜線範圍之│        │
│  │                │    土地（實際面積以測量為準）有通行權存│        │
│  │                │    在，被告應容忍原告在前開通行權範圍土│        │
│  │                │    地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得│        │
│  │                │    妨害原告通行。                      │        │
│  │                │二、被告應容忍原告在聲明所示第一項通行權│        │
│  │                │    範圍土地埋設管線、水管、天然氣管及設│        │
│  │                │    置排水溝渠。                        │        │
│  │                │三、被告應將如附圖所示之紅色區塊之水泥圍│        │
│  │                │    籬拆除，並不得以任何方式防阻由鄰地自│        │
│  │                │    然流至之水。                        │        │
│  │                │四、訴訟費用由被告負擔。                │        │
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│3 │109 年11月9 日  │變更聲明 撤回上開第三項聲明             │卷253頁 │
│  │民事準備狀（二）│一、確認原告就被告所有坐落苗栗縣大湖鄉義│        │
│  │                │    和段1158地號如附圖苗栗縣大湖地政事務│        │
│  │                │    所109 年10月23日鑑定圖所示A （面積  │        │
│  │                │    311.25㎡）、B （面積6.92㎡）範圍之土│        │
│  │                │    地有通行權存在，被告應容忍原告在前開│        │
│  │                │    通行權範圍土地上鋪設柏油或水泥等通行│        │
│  │                │    設施，且不得妨害原告通行。          │        │
│  │                │二、被告應容忍原告在聲明所示第一項通行權│        │
│  │                │    範圍土地埋設管線、水管、天然氣管及設│        │
│  │                │    置排水溝渠。                        │        │
│  │                │三、訴訟費用由被告負擔。                │        │
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【附表二】
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│編│苗栗縣大湖段義│使用分區    │前前任所有權人│前任所有權人│所有權人        │
│號│和段（重測前地│使用地類別  │              │            │權利範圍        │
│  │號）、面積    │109 年1 月公│              │            │                │
│  │              │告土地現值  │              │            │                │
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│1 │1158地號土地  │山坡地保育區│張振輝於85年9 │黃文乾於90年│林秀蓉於94年3 月│
│  │（427-1 號）  │農牧用地    │月5 日以贈與名│3 月19日以買│4 日以買賣名義由│
│  │              │360元/ ㎡   │義登記為所有權│賣名義登記為│黃文乾移轉登記為│
│  │488㎡         │            │人            │所有權人劉華│所有權人        │
│  │              │            │              │金94年5 月11│                │
│  │              │            │卷59頁        │日買賣名義登│權利範圍1 分之1 │
│  │              │            │              │記為所有權人│                │
│  │              │            │              │卷55、59頁  │卷103頁         │
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│2 │1160地號土地  │同上        │同上          │同上        │林秀蓉於100 年12│
│  │（1343-25 ）  │            │              │            │月2 日以買賣名義│
│  │              │            │              │            │登記為所有權人權│
│  │9620.35 ㎡    │            │              │            │利範圍1 分之1   │
│  │              │            │              │            │                │
│  │              │            │              │            │卷101頁         │
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│3 │1159地號土地  │同上        │同上          │余明珠等4 人│謝佳玲於103 年10│
│  │（0000-00 號）│            │卷69頁        │於95年2 月22│月27日以買賣名義│
│  │              │            │              │日經拍賣取得│登記為所有權人權│
│  │4171.38㎡     │            │              │所有權卷71  │利範圍1 分之1   │
│  │              │            │              │-73 頁      │                │
│  │              │            │              │            │卷105頁         │
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│4 │1159-1地號土地│同上        │              │            │張素珍權於105 年│
│  │（分割自1159地│            │              │            │8 月9 日以買賣名│
│  │號 ）         │            │              │            │義登記為所有權人│
│  │              │            │              │            │權利範圍1 分1   │
│  │2535.16 ㎡    │            │              │            │                │
│  │              │            │              │            │卷107頁         │
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│5 │1159-2地號土地│同上        │              │            │蘇英鳳於105 年  │
│  │（分割自1159地│            │              │            │8 月9 日以買賣名│
│  │號 ）         │            │              │            │登記為所有權人  │
│  │2519.11㎡     │            │              │            │權利範圍1 分1   │
│  │              │            │              │            │                │
│  │              │            │              │            │卷109頁         │
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