臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,112,訴,396,20240131,2

臺灣苗栗地方法院民事判決
112年度訴字第396號
原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人 雷仲達
訴訟代理人 陳慶順
嚴啟榮
被 告 鄭燕南


訴訟代理人 李秉哲律師
被 告 鄭茂男
參 加 人 台灣金聯資產管理股份有限公司


法定代理人 施俊吉


上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於113年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告鄭茂男與被告鄭燕南就苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地），於87年9月23日登記設定如附表所示本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在。

二、鄭燕南應將系爭土地於87年竹南地政事務所南地所字第011416號收件之抵押權登記予以塗銷。

三、訴訟費用由被告負擔。

四、參加訴訟費用由參加人負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠鄭茂男前向原告申請借款，惟未依約繳納，迄今尚欠原告600萬元及自89年12月30日起至清償日止之利息及違約金未清償，經原告取得本院苗院霞91年執讓2382第07591號債權憑證（下稱系爭債證)，嗣原告持系爭債證向本院民事執行處聲請就鄭茂男所有系爭土地強制執行，然因鄭茂男於87年9月23日將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予鄭燕南，致原告於本院111年司執讓字第2435號清償借款強制執行事件經減價拍賣後，因無拍賣實益而不能受償，惟系爭最高限額抵押權之存續期間為87年9月18日至117年9月17日，原告數次執行，鄭燕南經法院通知後均未提出執行名義陳報債權或參與分配，顯然系爭最高限額抵押權所擔保之債權應不存在，因抵押權為擔保物權，具有從屬性，既抵押權所擔保之債權已不存在，系爭最高限額抵押權亦應失所附麗而不存在。

㈡再者，鄭燕南辯稱其係以現金交付借款予鄭茂男，惟未提出簽收或借款證明、借款還款明細等資料，亦無法提出交付款項時間、金額，既無法計算又如何結算鄭茂男尚積欠其160萬元？另由證人即鄭燕南配偶陳昱伶證述可知，鄭燕南交付現金予鄭茂男一事，並非其親眼所見而係經由鄭燕南之轉述得知，其證詞應不足採信，是被告間應無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。

縱認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，該抵押權擔保之債權業於系爭土地經假扣押時即90年6月12日已告確定，故鄭燕南就其借款請求權之消滅時效，應自假扣押執行起算，鄭燕南最遲應於105年6月行使債權之請求權，該擔保之債權之請求權已罹於民法第125條之15年消滅時效，另鄭燕南未於債權請求權時效完成後5年內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭最高限額抵押權亦已消滅。

㈢系爭最高限額抵押權設定登記對系爭土地所有權之圓滿有所妨害，然鄭燕南怠於行使權利，原告為保全債權，依民法第242條前段、第767條第1項規定，請求確認被告間之系爭最高限額抵押權不存在，並代位鄭燕南將系爭最高限額抵押權之設定登記塗銷。

並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告答辯：㈠鄭燕南則以：被告2人為兄弟關係，鄭茂男自85年起因負擔多筆債務陸續向鄭燕南借款，鄭燕南均以現金交付予鄭茂男，累積至92年左右，鄭茂男向鄭燕南借款之總金額共為160萬元，鄭茂男感念鄭燕南為其提供經濟上支援，遂於87年間將其名下所有之系爭土地設定系爭最高限額抵押權予鄭燕南，作為是時借款及將來借款之擔保，又鄭茂男目前沒有工作能力，無法還款，但2人為親兄弟，鄭茂男有允諾如果有能力會清償，故鄭燕南便未積極向其追討，被告2人間確實存有債權債務關係，此觀陳昱伶證述即明。

原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權，實屬無據。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡鄭茂男則以：鄭茂男自85年起至92年間陸續向鄭燕南借款，直至鄭燕南經營之農泰健康實業有限公司(下稱農泰公司)結束營業後，因其收入減少，無法再借款予鄭茂男，鄭茂男便沒有再跟鄭燕南借款，鄭茂男迄今尚欠鄭燕南款項未還。

並聲明：原告之訴駁回。

三、參加人為輔助鄭燕南參加訴訟，陳述略以：參加人為鄭燕南之債權人，如系爭最高限額抵押權及所擔保之債權存在而不應塗銷卻遭法院判決塗銷，則日後參加人得執行之責任財產將減少，對於參加人主張之權利會產生不小影響，參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，為免被告審理時主張不力，致參加人受有不利益，為輔助鄭燕南，爰聲明參加訴訟。

四、兩造不爭執事項（卷第129至130頁)：㈠系爭土地為鄭茂男所有，其上設有如附表所示之系爭最高限額抵押權。

㈡原告執有系爭債證，原執行名義為本院90年度促字第5672號支付命令正本及確定證明書正本，執行名義內容為：債務人鄭茂男應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人給付600萬元，及自89年12月30日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨自90年1月30日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，並賠償督促程序費用152元，聲請執行金額為：600萬元，及自89年12月30日起至清償日止，按年息5.495%計算之利息，暨自90年1月30日起至清償日止，逾期6個月以內者按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。

㈢原告持系爭債證向本院民事執行處聲請強制執行系爭土地，經2次拍賣無人應買，嗣因原告未能證明系爭土地於清償系爭最高限額抵押權所擔保之債權及執行費用後有剩餘可能，或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔費用聲請拍賣，經依強制執行法第80條之1第1項規定視為撤回強制執行之聲請。

五、法院之判斷㈠最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款分別定有明文。

而民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年9月28日生效，且上開增訂之條文，除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦定有明文。

查系爭最高限額抵押權係於87年9月23日辦畢設定登記，有系爭土地土地登記第一類謄本在卷可稽（卷第41頁）。

揆諸前揭說明，系爭最高限額抵押權除不適用修正民法物權編第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7等規定外，自應適用上述修正民法物權編有關規定。

而訴外人中國農民銀行股份有限公司（95年5月1日與原告合併）於90年6月7日向本院聲請以90年度執全字第417號，對鄭茂男實施假扣押強制執行，經本院民事執行處於90年6月12日囑託苗栗縣竹南地政事務所就系爭土地辦理假扣押查封登記，並以副本通知系爭最高限額抵押權人即鄭燕南，鄭燕南於90年6月22日收受送達，且該查封尚未撤銷，有前揭系爭土地土地登記第一類謄本在卷可佐，則依上開規定及說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，業已於90年6月22日因執行法院通知系爭最高限額抵押權人鄭燕南系爭土地遭查封登記時確定，之後被告間再發生之債權，即已不在系爭最高限額抵押權擔保之範圍內。

㈡最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。

前開規定依民法第881條之17規定於最高限額抵押權準用之。

且民法第881條之15、第881條之17規定依民法物權編施行法第17條規定於物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

又請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，因承認而中斷；

時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。

而民法第129條第1項第2款所謂之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。

至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。

故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院110年度台上字第1358號判決意旨參照）。

查鄭燕南經營之農泰公司係於92年5月12日廢止公司登記，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可參（卷第137頁），而鄭茂男於本院審理時自承：跟鄭燕南借錢是從85年陸陸續續開始，借很多年，大概到92年為止，農泰公司結束之後，就沒有再跟鄭燕南借錢了，因為鄭燕南也沒有錢可以借我了（卷第128頁)，我沒有還大筆的錢，但是鄭燕南沒有錢的時候，我身上有錢會給他，但是這算還錢還是給錢我也不知道，這大概是公司結束那個時候，但是確實時間我不記得了（卷第154頁），鄭燕南亦自承：最後一次還是我公司收不久之後有還一次，因為他知道我狀況不好，因為幾十年了，確定時間我不清楚，之後就都沒有再還錢了。

我公司收起來，鄭茂男也沒有工作，我是很想要，我有跟他提問他有沒有錢，但是也沒有真的要他還錢，他就拿幾次幾千給我，但是次數我忘記了，都是小錢，大錢沒有還（卷第153至154頁）。

則依被告上開陳述，鄭茂男僅曾於92年5月12日農泰公司結束不久之後還過錢，之後即未曾再還錢，依前開說明，一部清償雖可視為對全部債務之承認，而重新起算時效，然重新起算後系爭最高限額抵押權所擔保之債權縱屬存在，該債權之請求權迄至107年間即已因15年不行使而消滅，至112年系爭最高限額抵押權所擔保之債權即因鄭燕南於債權之請求權消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，該債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，則原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。

㈢抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁定意旨參照）。

系爭最高限額抵押權所擔保之債權既已不存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權即失所依附而不存在，縱為設定登記，難認業已成立，而鄭茂男怠於依民法第767條第1項中段規定，請求鄭燕南塗銷系爭最高限額抵押權，依兩造不爭執事項㈡，原告為鄭茂男之債權人，則原告為保全其債權，自得依民法第242條規定，代位鄭茂男行使民法第767條第1項中段所有權妨礙除去請求權，請求鄭燕南塗銷系爭最高限額抵押權。

六、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，縱使存在亦已罹於時效消滅，且因於時效消滅後5年內仍未實行抵押權，亦已不再屬於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，基於抵押權之從屬性，因缺乏所擔保之債權，系爭最高限額抵押權自不能單獨存在，則原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及依民法第242條、第767條第1項中段規定訴請塗銷系爭最高限額抵押權，均屬有據，爰判決如主文第1、2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第86條第1項前段。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 劉家蕙
附表：
編號 土地坐落 面積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 苗栗縣 後龍鎮 崎頂段 267 1,365 全部 抵押權登記內容： 1.登記日期：87年9月23日 2.登記字號：南地所字第011416號 3.登記原因：設定 4.權利人：鄭燕南 5.義務人：鄭茂男 6.擔保債權總金額：本金最高限額300萬元 7.存續期間：87年9月18日至117年9月17日 8.清償日期：不定期限