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臺灣苗栗地方法院民事判決
112年度重訴字第65號
原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 林衍茂
訴訟代理人 陳高章
被 告 銓太電線電纜股份有限公司
法定代理人 林志峯
被 告 林正中
共 同
訴訟代理人 林淑娟律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國113年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告銓太電線電纜股份有限公司就被告林正中所有附表一所示不動產如附表二所示最高限額抵押權不存在。
被告銓太電線電纜股份有限公司應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號原判例意旨參照）。
原告主張其就被告林正中所有附表一所示不動產（下稱系爭不動產）聲請強制執行（繫屬案號：本院107年度司執助天字第33號執行拍賣事件，下稱系爭執行事件），惟經本院執行處以系爭不動產已登記設定附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）致拍賣無實益為由而終結強制執行程序，使原告對於被告林正中之債權無法受償，而有害及其債權，是原告訴請確認被告間設定之系爭抵押權不存在，其所請求確認者雖為他人間之法律關係，然因被告間系爭抵押權之存否，涉及原告對被告林正中之債權得否受償是原告提起本件確認之訴以排除此項危險，核與前開規定要件相符，是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
二、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；
第170條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；
惟承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項分別定有明文。
查原告之法定代理人原為林謙浩，嗣於本院審理期間變更為林衍茂，並經原告具狀聲明承受訴訟等情，有民事聲明承受訴訟狀及所附經濟部112年10月5日經授商字第11230192030號函、原告之公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第199頁至第208頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條之規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：訴外人鋐運工程股份有限公司（下稱鋐運公司）因承攬工程而邀同訴外人江韋簧及被告林正中為連帶保證人向原告貸款，原告因鋐運公司違約而於106年6月28日催告上開貸款視為全部到期，並經原告假扣押被告林正中所有系爭土地，惟原告就被告林正中積欠上開債務仍未獲得清償，原告以系爭執行事件向本院聲請強制執行，然經本院執行處以系爭不動產已登記設定系爭抵押權致拍賣無實益為由而終結強制執行程序，致原告未能獲償；
被告林正中設定系爭抵押權予被告銓太電線電纜股份有限公司（下稱銓太公司）時，與原告發函催告時點相近，且系爭抵押權權利人被告銓太公司為被告林正中之雇主，被告銓太公司於106年7月7日關於負責人自被告林正中變更為其弟即林志峯，被告林正中仍為被告銓太公司之董事，被告林正中對於被告銓太公司顯仍具有實質影響力，被告銓太公司自106年7月20日遭假扣押查封後迄今從未實行系爭抵押權，上開各情均與常情相違，足見被告林正中意圖規避債務及妨礙債權人強制執行，乃就系爭土地設定高額之系爭抵押權，系爭抵押權之設定及所擔保之抵押債權均屬被告間通謀虛偽意思表示而無效；
又被告銓太公司於106年1月9日、同年3月7日、同年5月5日所貸與資金對象應為鋐運公司而非被告林正中，縱認有被告銓太公司所稱借貸關係存在，該消費借貸關係應存在於被告銓太公司與鋐運公司間，是被告銓太公司並無借款予被告林正中；
系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦不存在，被告間所設定系爭抵押權已侵害原告債權之利益，為保全債權，爰請求確認系爭抵押權不存在，並代位被告林正中請求被告銓太公司塗銷系爭抵押權設定登記。
為此，爰依民法第242條前段、第87條第1項、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：如主文第一項、第二項所示。
二、被告則以：被告銓太公司經股東會決議於106年1月9日、同年3月7日、同年5月5日同意借貸給被告林正中所投資之鋐運公司，並依據上開股東會決議及希望被告林正中就上開借貸提供擔保品而成立106年5月17日之協議書（下稱系爭協議書），上開借貸關係實存在於鋐運公司及被告銓太公司間，被告林正中係就上開借貸提供擔保品即系爭土地，據以設定系爭抵押權，系爭抵押權於106年5月間即已協議並辦理設定，被告銓太公司於知悉鋐運公司有拖欠貨款情事後即要求結算積欠款項及聲請核發支付命令等保全債權，尚無原告所稱為躲避債務而通謀虛偽設定系爭抵押權之情事等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執之事項如下（見本院卷第216頁至第218頁）：㈠系爭土地均為被告林正中所有，應有部分均為1/2。
㈡被告林正中以自身名義分別於附表三所示借款日簽立如附表三所示借款金額之借據共3紙，向被告銓太公司借款附表三所示借款金額，載明明細（用途）為「借予個人投資公司，鋐運工程股份有限公司」，被告銓太公司旋即於附表三所示匯款日將附表三所示匯款數額匯入鋐運公司帳戶，並經鋐運公司交付如附表四所示支票作為借款證明。
㈢106年5月17日，被告林正中與被告銓太公司簽立系爭協議書，約定被告林正中以其新北市○○區○○段000地號土地及其上房屋(設定300萬元抵押權)、系爭土地(設定3000萬元抵押權)、及其持有之銓太公司股份(合計2,226,413股，若被告林正中未還款，則以票面價額10元折抵)作為前揭不爭執事項㈡所示借款之擔保。
被告林正中迄今仍未清償。
㈣系爭土地於106年5月20日設定系爭抵押權予被告銓太公司，債務人為被告林正中，擔保債權總額為3,000萬元，擔保債權確定日期為136年5月16日，未設定利息、遲延利息、違約金。
㈤被告銓太公司法定代理人原為被告林正中，直至106年7月7日起變更為訴外人林志峯，故前揭不爭執事㈢、㈣，經被告銓太公司股東會決議由當時之監察人林志峯為公司代表為上開借貸予被告林正中所投資之鋐運公司事宜。
㈥鋐運公司、江韋簧、被告林正中分別於102年11月28日、103年3月4日簽發3,800萬元、8,200萬元本票(下合稱甲本票)予原告，甲本票經原告聲請新北地院106年度司票字第3683號本票裁定，並執前揭裁定聲請強制執行，業經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)囑託本院執行，因系爭土地已設定系爭抵押權，致執行無實益，新北地院於109年8月5日核發債權憑證予原告。
原告為被告林正中之債權人。
㈦鋐運公司曾開立其積欠被告銓太公司貨款總金額76,881,856元證明書、被告銓太公司聲請新北地院核發該院106年度22750號支付命令請求鋐運公司給付74,413,741元，該支付命令並經確定在案。
四、得心證之理由：㈠按最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文。
查系爭抵押權雖定有136年5月16日之債權確定期日，惟原告主張於106年7月間已就系爭建物聲請假扣押強制執行，經本院以106年7月20日苗院傑106司執全助地字第90號查封系爭土地，並於106年9月20日至現場執行，故主張系爭抵押權所擔保原債權依民法第881條之12第1項第6款規定之事由於106年9月20日確定等節，有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷第63頁至第69頁）。
而被告對於原告所主張因106年9月20日現場執行假扣押查封程序而知悉，系爭抵押權所擔保原債權依前揭規定於該日確定乙節，於言詞辯論時積極表示不爭執(見本院卷第265頁)，依民事訴訟法第279條第1項規定，可徵系爭抵押權所擔保之原債權應於106年9月20日確定。
㈡稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。
又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。
復抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。
故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權擔保效力所及（最高法院103年度台上字第2043號判決意旨參照）。
經查：⒈不爭執事項㈡所示借款（下稱系爭借款）雖經被告林正中以其個人名義各於106年1月9日、106年3月7日、106年5月5日在借據之借用人簽章欄內簽名及於106年5月17日在載有被告銓太公司將資金借予乙方之系爭協議書內容乙方欄位內簽名，有上開借據及系爭協議書在卷可考（見本院卷第127頁至第131頁、第137頁、第143頁）。
惟系爭借款係先經被告銓太公司之股東會決議貸與鋐運公司，被告林正中為鋐運公司之股東、董事，有權代表鋐運公司借款，並經鋐運公司開立同額支票承認系爭借款債務，被告林正中係代表鋐運公司及以擔保人身分簽署系爭借款之借據及106年5月17日協議書，系爭借款之借貸人為鋐運公司而非被告林正中，被告林正中並非系爭借款之借貸契約當事人，被告林正中就上開借據及系爭協議書所示借貸關係，僅依系爭協議書第4條約定約定負擔保責任等情，為兩造所不爭執（見本院卷第264頁至第265頁）。
參酌不爭執事項㈡所示被告銓太公司就系爭借款之款項係直接匯入鋐運公司帳戶，並經鋐運公司開立支票作為借款證明，及被告銓太公司如不爭執事項㈤所示股東會決議均稱貸款系爭款項借予鋐運公司之內容（見本院卷第133頁、第139頁、第145頁），暨系爭協議書第4條約定如不爭執事項㈢所示被告林正中以其新北市○○區○○段000地號土地及其上房屋(設定300萬元抵押權)、系爭土地(設定3000萬元抵押權)、及其持有之被告銓太公司股份(合計2,226,413股，若被告林正中未還款，則以票面價額10元折抵)等被告林正中係提供物而作為系爭借款擔保之內容，可徵兩造所稱系爭借款之當事人為被告銓太公司及鋐運公司，被告林正中非系爭借款之借用人，被告林正中僅依系爭協議書第4條約定以系爭土地及該約定所列之物供為系爭借款之擔保等事實，與上開事證尚屬相符，應堪採信。
⒉於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符民事訴訟法第277條所定之趣旨；
又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。
依不爭執事項㈣及系爭土地登記謄本及系爭抵押權之土地登記申請書所示（見本院卷第63頁至第69頁、第105頁至第116頁），系爭抵押權設定登記之抵押權人為被告銓太公司，債務人為被告林正中，登記擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款」，其他擔保範圍約定為「1.因債務不履行而發生之損害賠償。
2.抵押權設定登記規費及地政士代辦手續費由債務人負擔」，可徵系爭抵押權設定所擔保債權範圍，應係擔保被告林正中對於被告銓太公司借款因債務不履行而發生之損害賠償。
而依上說明，則系爭抵押權所擔保原債權應為債務人即被告林正中對於被告銓太公司於106年9月20日以前所發生在30,000,000元內所負之債務，包括借款及因借款債務不履行而發生之損害賠償等債務，不及於被告銓太公司對鋐運公司之債權，其理甚明。
又系爭抵押權所擔保債權為系爭借款之債權，未擔保其他債權乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第218頁至第219頁）。
而被告林正中非系爭借款之借用人即債務人，鋐運公司非系爭抵押權設定登記或抵押權設定契約書內所約定之債務人，縱認被告銓太公司對鋐運公司存有系爭借款債權乙節屬實，亦不屬於系爭抵押權所擔保之債權範圍內。
被告固抗辯被告林正中依系爭協議書第4款關於以系爭土地設定抵押權供為系爭借款擔保約定，方設定登記系爭抵押權，惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，悉依設定登記之內容為準，未經登記，即不生物權之效力，被告既未於系爭抵押權設定登記系爭抵押權所擔保原債權範圍包含債務人為鋐運公司之系爭借款債權，該債權即非屬於系爭抵押權所擔保之債權範圍內。
另系爭協議書第4條約定被告林正中同意提供系爭土地及該條約定之其他房地設定抵押權以作為系爭借款之擔保，及以被告林正中所持有被告銓太公司之股份於未還款時折抵歸被告銓太公司其他股東分配以作為還款擔保等語明確（見本院卷第127頁至第129頁），顯僅約定被告林正中應就該條內容所列之物提供作為系爭借款擔保之內容，而被告未提出證據證明被告林正中對於被告銓太公司於106年9月20日以前曾有發生在30,000,000元內因被告林正中借款或該借款所生債務不履行之損害賠償等債務，則原告主張被告間於系爭抵押權所擔保之原債權確定時，並無受擔保之債權存在等語，應堪採信。
㈢最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院107年度台上字第2311號判決意旨參照）。
本件依被告所提證據，既不能證明被告2人於於106年9月20日以前抵押權存續期間內，有受擔保之債權存在，依上開說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，是原告主張被告林正中就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，自屬可採。
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第242條前段亦有明文。
系爭抵押權之債務人即被告林正中既怠於對被告銓太公司請求塗銷抵押權登記，因系爭抵押權登記對於系爭土地所有權之圓滿行使有所妨害，且致原告難以就系爭土地依強制執行程序受償，依不爭執事項㈥所示，原告為被告林正中之債權人，為保全其債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，代位被告林正中訴請被告銓太公司塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權不存在及被告銓太公司塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
民事第一庭 法 官 賴映岑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 趙千淳
附表一：
一、土地標示 土 地 坐 落 面 積 （平方公尺） 權利範圍 縣市 鄉鎮市 段 小段 地 號 苗栗縣 竹南鎮 海口 港子墘 577 2317 1/2 577-5 713
附表二：
抵押權設定標的 抵 押 權 登 記 事 項 附表一所示不動產 收件年期：106年 字號：竹南跨字第004250號 登記日期：106年5月22日 權利人：銓太電線電纜股份有限公司 債權額比例：全部（1分之1） 擔保債權總金額：新臺幣30,000,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款。
擔保債權確定期日：民國136年5月16日 清償日期：136年5月16日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：1.因債務不履行而發生之損害賠償。
2.抵押權設定登記規費及地政士代辦手續費由債務人負擔。
權利標的：所有權 標的登記次序：0003 設定權利範圍：2分之1 證明書字號：106南地資字第001534號 共同擔保地號：海口段港子墘小段577、577-5
附表三：
編號 借款日(民國) 借款金額(新臺幣) 被告銓太公司匯款日 被告銓太公司匯款金額(新臺幣) 備註 1 106年1月9日 15,000,000元 106年1月10日 15,000,000元 2 106年3月7日 5,000,000元 106年3月8日 5,000,000元 3 106年5月5日 30,000,000元 106年5月8日 1,000,000元 經被告林正中要求扣除鋐運公司應付帳款7,747,279元後匯款餘額22,252,721元 同上 1,225,271元
附表四：
編號 發票日(民國) 發票人 票面金額(新臺幣) 1 106年1月15日 鋐運公司 15,000,000元 2 106年3月23日 冠億科技有限公司 5,010,500元 3 106年5月8日 鋐運公司 5,633,666元 4 106年5月8日 鋐運公司 1,707,149元 5 106年5月13日 鋐運公司 22,252,721元
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