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臺灣苗栗地方法院民事判決 92年度重訴字第72號
原 告 俊城建設股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 楊沛生律師
複 代理人 丁○○
丙○○
甲○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 溫瑞鳳律師
複 代理人 葉麗芳
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
本件原告原依侵權行為之法律關係提起本訴，嗣於本院民國95年4 月18日言詞辯論期日，追加民事訴訟法第533條準用第531條規定為其訴訟標的，經核二者請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，應為法之所許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告於86年間以「原告原法定代理人丙○○係其兄，藉口與訴外人林佾廷、陳天桂等人合建，可獲鉅利為詞，於83年 3月11日，將被告原所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段669地號土地，地目建，面積0.1919公頃，應有部分381/1919，移轉登記予陳天桂等2 人，陳天桂等2 人再移轉登記予欣旺建設股份有限公司（下稱欣旺公司），欣旺公司再於84年間以買賣為原因移轉登記予原告，惟實際上其間並無買賣契約存在。
而合建之事，已歷經年，均未進行，丙○○卻不將土地返還被告，被告本於兄弟之情，當面懇求亦遭拒絕。
茲聞原告正積極脫產中，一旦得逞，被告將受難以補償之損害，縱將來判決勝訴，亦不能執行」為由，聲請就苗栗縣頭份鎮○○段一小段669 地號，地目建，面積0.1261公頃，應有部分3021/10000（下稱系爭土地）為假處分，案經本院86年度裁全字第351 號裁定准予假處分，並於86年9 月23日假處分登記完畢。
㈡其後被告即以並未授權出賣系爭土地為由，訴請確認被告與陳天桂、彭貴澄間，陳天桂、彭貴澄與欣旺公司間，欣旺公司與原告間，就系爭土地之買賣關係不存在，並請求塗銷其所有移轉登記，然經三審判決確定，均認「被告於82年6 月在美期間，曾出具授權書，並由被告親至我國駐休士頓臺北經濟文化辦事處辦理驗證無訛，授權書影本復書明『本影本與正本相符，如有不實，願負法律上一切責任』字句，且蓋有被告印鑑可查，足見被告確有委託其母林李靜妹辦理土地出售，以償還其父林為恭在世時經營事業之負債，該土地買賣確屬存在，應可認定。
又系爭土地迄83年3 月9 日止有高達12順位之抵押權存在，益徵林氏家族確係負債累累，而有出賣土地清償之必要。
且該等抵押權係於83年3 月18日完全塗銷，益徵丙○○等林氏家族確有賣地償債之行為。
況原告提出之臺灣土地銀行頭份分行（下稱土地銀行頭份分行）、第一商業銀行頭份分行、華南商業銀行函均明確表示原告等人有清償林氏家族企業之債務，尤見系爭土地買賣確屬存在。
則被告訴請確認原告與其餘人間就系爭土地之買賣關係均不存在，並請求塗銷各該所有權移轉登記，為無理由，不應准許」，因而駁回被告之訴確定。
㈢而原告前於85年6 月22日即就系爭土地提出申請建照執照，申請建造地上12層、地下3 層之建物，然因被告於86年9 月23日聲請就系爭土地為假處分，致原告無法取得建照執照之核發，其後苗栗縣政府於87年7 月4 日將原實施之建蔽率法規修正為實施容積率，致原告可建築之建坪減少1732.87 坪；
扣除建築成本，並以與系爭土地建案相仿之竹北地區房屋預售單價調查結果計算，原告共計損失建築利潤新臺幣（下同）136,366,636 元（見卷第2 宗第110 頁），此有駱久雄建築師事務所92年8 月12日92北建師第0001號函可稽。
㈣又原告於86年4 月11日，以購自欣旺公司之系爭土地，向土地銀行頭份分行設定最高限額92,400,000元之抵押權，借款77,000,000元，於88年4 月14日屆期，本可辦理展期，然亦因被告之前開假處分，致原告未獲展期，而須支付自88年 4月15日起至92年7 月14日止之違約金3,528,961 元，及利息19,196,357元，此有土地銀行頭份分行函，及原告與該銀行所立之協議書可憑。
蓋若系爭土地未遭被告假處分，則原告原擬興建之建物早在88年4 月14日前即可完工結案，並售出還款，即無多支出違約金及利息之必要。
是以被告就原告上開違約金及利息之支出，自應負損害賠償責任。
㈤是以原告因被告不當之假處分，致受有建築利潤136,366,636 元、銀行違約金3,528,961 元、利息19,196,357元之損失。
爰依民法第184條、第216條，及民事訴訟法第533條準用第531條規定，先請求被告賠償15,000,000元及法定遲延利息。
㈥被告抗辯原告並未委託駱久雄建築師進行系爭土地上建物之建築設計、監造事宜，駱久雄於本院之證述係屬偽證云云，惟查由卷附之臺灣省建築師公會苗栗縣辦事處協助檢視建造執照記錄表、同上辦事處94年3 月7 日函，及證人己○○94年5 月5 日證稱原告已繳交設計費等情，足證原告確於85年6 月22日委託駱久雄建築師就系爭土地申請建造執照，並繳交設計費。
被告前揭所辯，並不足採。
㈦並聲明：⑴被告應給付原告15,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠被告原所有苗栗縣頭份鎮○○段○○段669 地號，地目建，面積0.1919公頃，應有部分381/1919之土地，因被告長期居住美國，82年6 月間，母親林李靜妹致電被告，謂系爭土地要整體開發以便合建，囑被告預先辦理授權書及委任書，在我國北美事務協調委員會駐休士頓辦事處辦理簽證，以便隨時可以使用。
被告辦妥後，僅將影印本交付母親林李靜妹，原本均在被告持有之中。
詎母親林李靜妹因與丙○○同住，受其利用，在未有授權書及委任書原本之情況下，竟於授權書影本蓋上林李靜妹之印章，而將被告所有前揭土地應有部分辦理移轉登記，致被告一無所有。
㈡被告在不知情之情況下，未取得分文價金，系爭土地即化為烏有，乃聲請假處分，並提起訴訟，此為正當權利之行使，並無故意或過失之侵權行為可言。
至於確認買賣關係不存在事件之本案訴訟，係因丙○○利用母親林李靜妹與其同住之機會，唆使林李靜妹為被告不利之證言，始致被告受敗訴之判決。
惟查綜觀上開案卷，均承認有辦理合建之事實，僅合建迄未成功，則何以被告土地化為烏有？並輾轉移轉為丙○○所成立之俊城建設股份有限公司所有？又原告取得系爭土地有無支付價金？付與何人？等事項，均有未明，實不無疑義。
㈢原告主張擬於系爭土地建造大樓一節，並非事實：⑴被告聲請假處分，於導引本院民事執行處人員至現場查封時，系爭土地上僅設有機車停車場，別無他用。
足見並無原告所主張欲興建地上12層、地下3 層大樓之事。
⑵興建地上12層，地下3 層，共74戶之大樓，須建築費用數億元，原告並無此資金，此觀諸原告向土地銀行頭份分行貸款尚欠繳利息，即知原告之財力不佳，焉能興建！⑶原告固提出臺灣省建築師公會臺北辦事處92年8 月4 日台建師北字第155 號函，謂原告公司就系爭土地之建造案件，業於85年6 月22日完成掛號，興建地上12層、地下3 層，工程造價103,088,562 元云云。
惟查，茍有此事，何以自85年6 月22日完成掛號，至86年9 月23日假處分登記完畢止，長達1 年3 個月之久，原告均未完成設計，請領建造執照，並進行建築大樓！參諸證人己○○於本院94年 5月5 日言詞辯論期日結證稱：「（問：在審核之前是否應先繳規費？）應先繳設計費，本件設計之建築師是參加臺北縣的建築師公會，所以應該是在該公會繳納後，才能由我們審核，所以理論上申請書應該有臺灣省建築師公會臺北縣辦事處及苗栗縣辦事處之蓋章」等語，足見建照執照申請書上應該有臺灣省建築師公會臺北辦事處及苗栗縣辦事處之蓋章，然查原告提出之建照執照申請書及建築設計圖，則均無上開2 公會之收件戳章。
益徵上開申請書應係原告臨訟制作者，不足採信。
⑷原告所提出己○○建築師簽署之「協助檢視建造執照記錄表」，其建築地點空白，亦無日期，是該表自不能證明與本案有關。
況依該記錄表所載，協檢更正項目有6 項須補正（無一與假處分有關），惟駱久雄建築師並未補正，且未通過建築師公會之審查，更未送請苗栗縣政府核發建造執照，何能建築！㈣建築大樓出售，必須投入龐大之資金，此乃公眾週知之事實。
經查原告以系爭土地向土地銀行頭份分行抵押借款數千萬元，已無能力償還，而積欠自88年4 月15日起至92年7 月14日止之違約金計3,528,961 元、利息計19,196,357元，足認原告財力惡劣，顯然並無能力興建大樓，更遑論售屋及獲利。
是原告之請求，實無理由。
㈤依苗栗縣政府94年9 月8 日府建管字第0940079294號函，載明：「經查本府曾於85年12月30日85建管字第137231號函復俊城建設股份有限公司代表人丙○○（正本）及駱久雄君（副本），說明該案申請書件不齊全及不合規定（工程圖樣欠齊、土地登記簿謄本地上權人欠詳、結構技師簽證項目表、請依公寓大廈管理條例詳為檢討製作書圖）、不合土地使用分區管制規定（建蔽率及高度限制請詳予檢討）‧‧等項理由，經審查結果不合規定，請該公司依法改正」。
但查原告就上開函囑改正事項，並未辦理，參諸被告之聲請假處分，係直至86年9 月23日始為假處分登記。
顯見原告建造執照之不能核發，與被告之聲請假處分，絕對無關。
㈥觀諸土地銀行頭份分行93年7 月12日頭放字第3930000325號函，載明：「本行內部授信規則並未規範擔保品經假處分者不得辦理展期借款，惟列為借款展期之考量因素。
借戶申請借款展期，本行仍應依授信五Ｐ原則（即借款戶、資金用途、還款財源、債權保障及授信展望）重新評估，並非必然核准借款人申請借款展期」，足徵原告係因本身財務不佳，繳息不正常，始未獲展期，致生違約金，當然與被告之聲請假處分無關。
㈦並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、查被告原所有苗栗縣頭份鎮○○段○○段669 地號，面積0.1919公頃，應有部份381/1919之土地，連同其餘共有人之應有部分，於83年3 月11日，全部以買賣為原因移轉予陳天桂、彭貴澄2 人，該2 人於同年11月5 日以買賣為原因移轉予欣旺公司，欣旺公司再於85年1 月22日以買賣為原因移轉予原告。
嗣上開土地於85年3 月13日合併同段670 、671 、672 、726 、726 之1 、727 、728 、728 之1 、728 之2 、729 地號土地後，因分割增加669 之1 、669 之2 地號，於同年4 月9 日再分割增加669 之3 地號，現存之669 地號經合併及數次分割後，現面積為1,261 平方公尺，與原669 地號位置及面積均不相同。
而被告為保全其對現存669 地號之移轉登記請求權，乃聲請對該土地應有部分3021/10000為假處分，案經本院86年度裁全字第351 裁定准予供擔保後假處分，並經本院86年度執全字第301 號為假處分之執行，而於86年9 月23日假處分登記完畢。
其後被告起訴請求確認伊與陳天桂、彭貴澄間，陳天桂、彭貴澄與欣旺公司間，及欣旺公司與原告間，就系爭土地應有部分3021/10000之買賣關係不存在，並請求塗銷各該所有權移轉登記，經本院86年度重訴字第26號、臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第176 號、最高法院92年度台上字第1385號判決被告敗訴確定。
及原告於86年4 月11日提供系爭土地設定最高限額92,400,000元抵押權，向土地銀行頭份分行借款77,000,000元，約定借款期間至88年4 月14日止，惟期限屆至，原告公司未能清償，總計自88年4 月15日起至92年7 月14日止之違約金共計3,528,961 元、利息共計19,196,357元。
暨苗栗縣政府於87年 7月4 日實施新容積率法規等事實，為本院協同兩造整理並簡化爭點後，兩造不爭之事實，並有土地登記謄本、前揭判決3 件、借據及土地銀行頭份分行93年7 月12日頭放字第0930000325號函在卷可證（見卷第1 宗第5 至58頁、第193 頁），復經本院依職權調取上開假處分卷宗查明屬實，自堪信為真實。
四、惟原告主張被告之聲請假處分，係故意或過失不法侵害原告之權利，致原告受有建築利潤及銀行違約金、利息之損失，被告應負損害賠償責任一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：㈠按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條之規定自明。
若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言，最高法院87年度台上字第78號判決意旨參照。
㈡本件姑且不論被告明知有授權其母親林李靜妹出售系爭土地，仍主張該土地之買賣關係不存在，而聲請就系爭土地為假處分，是否為有故意或過失；
茲就被告之聲請假處分，與原告主張之所受損害間加以研析，其間亦無相當因果關係，分述如次：⑴查原告主張其擬於系爭土地興建地上12層、地下3 層之大樓，並委託駱久雄建築師負責該建案之建築設計及監造之情，業據駱久雄建築師到庭結證屬實（見卷第1 宗第143頁），並有臺灣省建築師公會臺北縣辦事處92年8 月4 日台建師北字第155 號函謂系爭土地建造案件，於85年6 月22日完成掛號，興建地上12層、地下3 層在卷可憑（見卷第1 宗第136 頁），自堪信為真正。
被告質疑駱久雄建築師未受原告委任進行上開建案之建築設計及監造事宜云云，洵非可採。
⑵然徵諸駱久雄建築師於85年6 月22日將建照執照申請書送至臺灣省建築師公會臺北縣辦事處收件掛號後，業經苗栗縣政府以85年12月30日85建管字第137231號函，以審查結果不合規定，函請原告公司依法改正在案，有苗栗縣政府94年9 月8 日府建管字第0940079294號函在卷可考（見卷第2 宗第200 頁）。
依建築法第36條規定，起造人應於接獲第一次通知改正之日起6 個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。
準此，原告至遲應於86年6 月30日之前，依照縣政府通知改正事項，改正完竣送請復審，堪予認定。
然查原告之上開建案，經苗栗縣政府通知改正後，未曾再提出申請之情，為原告所不爭（見卷第3 宗第16頁），並有苗栗縣政府95年5 月4 日府建管字第0950051509號函附卷可參（見卷第3 宗第29頁），堪認原告應係無法改正或怠於改正上開建案之不合規定事項，始未提出申請復審，否則其時被告尚未聲請假處分，原告焉有未立即改正並提出申請復審之理！足徵原告未獲核發建照執照，實係可歸責於自己之事由所致，與被告嗣後之聲請假處分，要屬無涉。
原告主張因被告之聲請假處分，致系爭土地無法核發建造執照，因而受有建築利潤之損失，請求被告賠償損害云云，洵屬無據。
⑶次按，原告主張如被告未聲請假處分，則原告本可在2 年內即88年4 月14日之前完成上開建案之興建，並售屋獲利，用以清償對臺灣土地銀行頭份分行之借款，如此原告即不須再支出自88年4 月15日起至92年7 月14日止之利息19,196,357 元 ，然因被告之聲請假處分，致上開建案無法興建，原告無法售屋還款，是其多支出之上開借款利息，自屬原告因被告假處分所受之損害云云。
然查原告之建照執照迄未獲核發，為兩造所不爭，則原告自無從於88年 4月14日之前完成大樓之興建，並售屋獲利，清償借款；
而原告建造執照之未獲核發，係因可歸責於自己之事由所致，與被告之聲請假處分無涉，業如前述，是以原告因屆期未清償上開借款，因而須支付之上開利息，自與被告之聲請假處分，毫無因果關係。
原告請求被告賠償上開利息損失，實屬無據。
⑷再者，原告向土地銀行頭份分行之借款，於88年4 月14日屆期，為兩造不爭之事實，並有借據1 紙在卷可考。
則原告依約本應於上開期限屆至時清償全部借款，而依該銀行內部規範，於借款戶期限屆至，申請展期時，銀行仍應依授信戶之現況、資金用途、還款財源、債權保障及授信展望等要項，重新綜合評估，以為准駁之依歸，有土地銀行頭份分行95年1 月24日頭放字第0950000031號函可稽（見卷第2 宗第235 頁）。
茲上開銀行前固以系爭土地有第三人之假處分，作為歉難受理原告轉期之考量因素，惟查縱當時並未有被告之聲請假處分存在，因系爭土地之建照執照一直未獲核發，則上開銀行考量原告之還款財源及授信展望，亦可能不准予轉期。
是以被告之聲請假處分，並非原告未獲展期之唯一因素，足堪認定。
是以原告請求被告賠償上開借款屆期未清償所生之違約金，亦屬無據。
⑸至於證人駱久雄建築師於本院證稱：因本件有產權糾紛，如土地有假處分，將來土地過戶可能產生問題，故未再送件云云（見卷第1 宗第143 頁），惟查駱久雄建築師受原告之委任辦理系爭土地建造執照申請事宜，並已收受苗栗縣政府前揭通知改正函副本，則其本於職務至遲應於86年6 月30日之前改正完竣送請復審，茲其未依法定期限辦理，致無法取得建照執照，自難委責於其後被告聲請假處分之行為。
是證人駱久雄建築師之證言，核在圖卸其失職之責，委無足採。
⑹另內政部營建署93年7 月12日營署建管字第0930043879號函及苗栗縣政府93年7 月14日府建管字第0930067136函，固均認建築物或建築基地經法院為假處分查封，主管建築機關應不得發給使用執照等語（見卷第1 宗第209 、211頁）。
惟查上開函示內容僅在闡釋若建築物或建築基地遭假處分，則主管建築機關不得發給使用執照，尚無從據為本件原告之未獲核發建照執照，與被告之聲請假處分間有相當因果關係之證明。
上開函示內容不足為原告有利之認定。
㈢民事訴訟法第531條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷，最高法院67年台上字第1407號判例足資參照。
本件原告係因本案訴訟部分，被告業已敗訴確定，因而以原命假處分之情事已有變更為由，聲請本院92年度裁全聲字第44號撤銷假處分裁定；
又原告前對本院86年度裁全字第351 號假處分裁定提起抗告時，臺灣高等法院86年度抗字第2940號，亦未認依命假處分當時客觀存在之情形，不應為此裁定而予撤銷，以上均經本院依職權調取上開卷宗核明屬實。
是揆諸前揭規定，原告依據民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定，請求被告賠償因假處分所受之損害，尚非有據，不應准許，併此敘明。
五、綜上所述，被告之聲請假處分，與原告所主張之損害間，既無相當因果關係存在，揆諸前揭判決意旨，即無令被告負侵權行為損害賠償責任之餘地。
從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償建築利潤損失及違約金、利息損失云云，均屬無據，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，毋庸逐一論究，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
民事庭 法 官 黃佩韻
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 蔡健忠
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
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