臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,95,訴,288,20071115,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 95年度訴字第288號
原 告 己○○
訴訟代理人 喬國偉律師
複 代理人 丙○○
被 告 庚○○
3號5樓
訴訟代理人 何邦超律師
被 告 統一超商股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
乙○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國96年11月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）坐落苗栗縣竹南鎮○○段中大埔小段987-1 地號土地（重劃前為173-8 地號，由173-1 地號土地分筆增加而來，下稱系爭土地）為原告己○○與其他共有人所共有，原告應有部分為4 分之1 。

被告庚○○未經原告及共有人同意，於系爭土地上興建門牌號碼為苗栗縣竹南鎮○○路1258之6 號建物（下稱系爭建物），並自民國95年3 月15日起，將系爭建物及坐落土地出租予被告統一超商股份有限公司（下稱統一超商）開設7- 11 便利商店，每月收取新台幣（下同）60,000元之租金。

（二）被告庚○○未經原告及共有人之同意於土地上興建系爭建物，並出租予統一超商，則被告庚○○及統一超商均係無權占有系爭土地，為此原告自得依民法第767條、第821條物上請求權之法律關係請求被告庚○○將系爭建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；

被告統一超商將系爭建物占用土地返還原告及其他共有人全體。

被告庚○○擅自出租系爭建物，受有相當於租金之不當得利，且侵害原告就系爭土地之管理及使用權，依被告庚○○與統一超商之租賃契約約定，於100 年3 月14日前，每月租金為60,000元，被告庚○○自出租日95年3 月15日起計至96年10月14止，共收取19個月之租金，合計受有1,140,000元之不當得利，為此依民法第179條、第184條不當得利及侵權行為之法律關係請求被告庚○○返還原告及其他共有人1,140,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，另自96年10月15日起至拆除系爭建物返還系爭土地之日止，按月給付原告及其他共有人60,000元，並聲明：⑴被告庚○○應將坐落系爭土地上如附圖所示紅色部分面積130 平方公尺之系爭建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；

被告統一超商應將系爭土地上如附圖所示紅色部分面積130 平方公尺返還原告及其他共有人全體。

⑵被告庚○○應返還原告及其他共有人全體1,140,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。

⑶被告庚○○應自96年10月15日起至拆屋還地之日止，按月給付原告及其他共有人全體60,000元。

⑷第⑵、⑶項聲明，原告願供擔保，聲請宣告假執行。

（二）對被告抗辯之陳述：（１）被告庚○○所提之分鬮書乃蕭水性、蕭金傳、蕭竹旺及蕭查某等4 人之先祖就其所有之土地，為避免日後產生紛擾，而於繼承開始前，就土地之使用所訂立之規範。

按「台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。

關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在終止共有關係，使各繼承人就其應得部分，成為單獨所有人」，最高法院86年台上字第2290號判決、93年台上字第2214號判決可資參照。

本件分鬮書前言即已載明：「…到堂焚香告祖擇日分爨并將祖父遺下之家屋田園產業及一切器用等除留存祀堂應用器具及祖母贍老田業并六房嗣業而外所有一切器物業產皆作四份均分即日妥議已定拈鬮為憑自此以後各業各管不得混洧但願生業自安家著和平之象本分自守里傳仁讓之風…」；

觀其內容乃就被繼承人之先祖所遺留之家屋田園產業及一切器物為分割之協議，所有一切器物業產均已就四房子孫分成四份均分，可知系爭之鬮分契約書乃屬共有物分割契約書，而非被告所辯稱係共有物之分管契約。

（２）退步言之，縱認本件分鬮書為分管契約，惟分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂立之。

惟依苗栗縣竹南地政事務所96年7 月31日南地所一字第0960007160號函所載「旨揭地號應於明治39年7 月7 日由蕭溪水、蕭玉華、蕭查某、蕭金傳、蕭竹旺、蕭海賊6 人共有。

後於明治42年11月26日，蕭玉華持分相續移轉予蕭樁、蕭水塗2人，同日蕭樁、蕭水塗2 人又將相續持分共業交換移轉予原共有人蕭溪水等5 人，大正元年8 月24日蕭溪水持分相續移轉予蕭水性，大正11年2 月3 日蕭海賊持分移轉予蕭查某」，是蕭海賊於明治39年7 月7 日起已是系爭土地共有人，遲至大正11年2 月3 日始將持分移轉登記予蕭查某，故於大正2 年簽訂本件分鬮書時，蕭海賊仍具有共有人之身分，然分鬮書僅由蕭水性、蕭金傳、蕭竹旺、蕭查某4 人簽立，準此以言，分鬮書未經全體共有人之同意而訂立，應不生效力。

（３）再者，縱認分鬮書即為分管契約，亦因各分管權利人相繼過世，而將土地單獨登記為蕭查某一人所有，共有關係消滅而失其附麗，不論單獨登記為其一人所有之原因為何而有所差異。

從而，本件土地登記為蕭查某後，原共有人之共有關係已消滅，之後蕭查某縱然再將土地移轉登記予蕭萬居等各繼承人，各繼承人間係成立新的共有關係，此後即無分鬮書之適用。

二、被告庚○○則以：

（一）系爭土地原為被告庚○○及原告之先祖所有，嗣於大正2年即民國2 年，由土地共有人即蕭家大房蕭水性（原告祖父）、二房蕭金傳、三房蕭竹旺、五房蕭查某等人（四房蕭玉華於訂立分鬮契約書之前已分家）共同訂立分鬮契約書，協議將先祖所有土地分為四部份分別由蕭水性、蕭金傳、蕭竹旺、蕭查某等四房分管，系爭土地則分由二房蕭金傳管理使用。

另在分鬮書成立之前，三房除蕭竹旺外，尚有另一名繼承人蕭海賊，惟蕭海賊已先行將其應有部分出售予蕭查某。

嗣後分鬮書之各分管權利人之被繼承人相繼過世，所遺留之各筆土地均借名登記於蕭查某名下，後於35年6 月間，各繼承人再自蕭查某處返還登記取得應有部分，是時按分鬮書之約定，登記為大房蕭水性、二房蕭金傳、三房蕭竹旺及五房蕭查某之繼承人蕭萬居、蕭萬成、蕭萬祥等共6 人分別共有。

各共有人自訂立分鬮書起，即依分鬮書之約定，在分管土地範圍內各自就土地為管理使用。

（二）系爭土地依分鬮書約定，原由二房蕭金傳分管，嗣蕭金傳死亡，由其繼承人蕭來興及蕭添喜二人繼承，二人並約定由蕭來興取得分管權。

嗣蕭來興死亡，系爭土地之分管權再由繼承人蕭清波、蕭清芳（於88年12月23日死亡，由繼承人蕭福壽、蕭福章繼承）、蕭清戶、蕭清隆、辛○○、蕭富美、蕭秀梅繼承。

嗣於91年3 月間，系爭土地分管權利人蕭清波、蕭福壽、蕭福章、蕭清戶、蕭清隆、辛○○、蕭富美、蕭秀梅同意將系爭土地交由被告庚○○管理使用，並於95年5 月9 日再次訂立同意書確認。

是系爭土地係由分管權利人同意被告庚○○管理使用，被告庚○○自有權將系爭土地出租予被告統一超商收取租金，並未侵害原告之管理使用權，亦非無法律上原因而受利益。

（三）又日據時代之鬮分合約，雖具共有物分割協議之性質，然亦不排除同時存有共有物分管之約定。

共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於知悉有分管契約或可得而知之受讓人仍繼續存在，是共有物分管契約，共有人於分管範圍內有使用收益之權，自非無權占有。

另按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

且共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。

本件分鬮書訂定時，蕭水性、蕭金傳、蕭竹旺、蕭海賊、蕭查某等人為系爭土地之所有權人，已如前述，又訂立分鬮書後，各分管權利人之土地雖曾借名登記在蕭查某名下，惟其後各分管權利人之繼承人均遵循分鬮書在各筆土地上為分管，並不因各繼承人原就各繼承土地單獨登記為蕭查某所有而消滅。

況嗣後各繼承人再自蕭查某返還登記取得應有部分，各共有人仍依循分鬮書之約定，在各共有土地上分管，成立分管契約，是系爭土地共有人全體無論明示或默示之意思表示，均足認有共有物分管契約之存在，且對繼承受人者亦存在。

（三）綜上所述，被告庚○○係經分管權利人同意，而就系爭土地有管理使用、收益權，其將系爭土地及建物出租予被告統一超商，並非無權占有，亦無不當得利情事，是原告請求拆屋還地及返還不當得利，均屬無據等語資為抗辯。

並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利益之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

三、被告統一超商則以：均引用被告庚○○之陳述等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實為：

（一）坐落苗栗縣竹南鎮○○段中大埔小段987-1 地號土地，農地重劃前為同段173-8 地號，係由同段173-1 地號土地分割增加而來，現為原告與其他共有人所共有，原告應有部分為4 分之1 。

（二）被告庚○○於系爭土地上興建門牌號碼為苗栗縣竹南鎮○○路1258之6 號之系爭建物，並自95年3 月15日起，將系爭建物及坐落土地出租予被告統一超商開設7- 11 便利商店，每月租金60,000元。

系爭建物經本院囑託苗栗縣竹南地政事務所測量結果，占用系爭土地面積共130 平方公尺。

（三）被告庚○○及原告之先祖，於大正2 年即民國2 年，由土地共有人即蕭家大房蕭水性即原告祖父、二房蕭金傳、三房蕭竹旺、五房蕭查某等人共同訂立分鬮契約書，協議將先祖所有土地分為四部份，該分鬮書記載由四房各自拈得應得部分，而系爭土地係由二房蕭金傳拈得。

（四）訂立分鬮書後，系爭土地均移轉登記於蕭查某名下，後於35年6 月間，再自蕭查某處移轉登記為大房蕭水性、二房蕭金傳、三房蕭竹旺及五房蕭查某之繼承人蕭萬居、蕭萬成、蕭萬祥等共6 人分別共有。

（五）二房蕭金傳之繼承人為蕭來興、蕭添喜，蕭來興之繼承人為蕭清隆、蕭秀梅、蕭清戶、辛○○、蕭清波、蕭戴富美、蕭清芳，蕭清芳死亡後，由蕭福章、蕭福壽繼承。

蕭來興之繼承人共8 人於95年5 月9 日書立土地使用同意書，同意被告在系爭土地搭建系爭建物使用。

以上並有分鬮書、租賃契約書、土地使用同意書及戶籍謄本、土地登記謄本在卷為憑。

五、本件兩造所爭執者，乃本件分鬮書之效力為何？係共有物分割契約或為分管契約？被告庚○○經蕭來興之繼承人同意使用是否即為有權占有？經查：

（一）按台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。

關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院93年度台上字第2214號判決參照）。

又所稱鬮分而不稱分割，係因分配家產時係將家產估價後予以平均分配份數，各份附以符號，揀吉日，由關係人邀請族親、公親，點燭上香，祭告祖靈，然後由應分人拈鬮即以抽籤方式，憑拈鬮而確定個人應得之財產，拈鬮已畢，則立鬮分字，故稱之為鬮書、鬮分字或分鬮。

查本件分鬮書定於大正2年即民國2 年之日據時代，蕭水性、蕭金傳、蕭竹旺、蕭查所立之分鬮書，前言即載明：「…分別邀請族長公親到堂焚香告祖擇日分爨并將祖父遺下之家屋田園產業及一切器用等除留存祀堂應用器具及祖母贍老田業并六房嗣業而外所有一切器物業產皆作四份均分即日妥議已定拈鬮為憑自此以後各業各管不得混洧但願生業自安家著和平之象本分自守里傳仁讓之風…」，且分鬮書亦明確記載各房應分配取得之土地地號及範圍，足證前揭分鬮書乃係就蕭家先祖所遺留之家屋田園產業及一切器物為分割之協議，即將所有一切家產均就四房子孫分成四份均分，堪認該分鬮書實為分割家產之協議，而分鬮書所記載系爭土地由二房蕭金傳拈得，即系爭土地分歸蕭金傳取得之意，是被告抗辯分鬮書為分管協議乙節，即不足採。

（二）依司法行政部發行之台灣民事習慣調查報告第425 頁及第426 頁曾記載：日據時期，明治38年以律令第3 號頒布台灣土地登記規則，規定登記為土地權利變動之生效要件，因繼承或遺囑而發生時則以登記為對抗要件。

迨至大正11年廢止台灣土地登記規則，將日本民法及不動產登記法等附屬法律，施行於台灣，即依日本民法第176條規定「物權之設定移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力」，第177條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」，就不動產物權之變動，改係採意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人。

是依照臺灣土地登記規則適用時期所為之鬮分契約，苟如未經登記，尚不能認為已為鬮分之實行，鬮分權利人僅得享有登記請求權。

在日本民法施行後，主張在臺灣土地登記規則施行期間依鬮分契約取得權利者，須依大正11年敕令第407 號第8條規定，自施行之日即大正12年1 月1 日起1 年內，即同年12月31日以前為登記，始得依鬮分契約取得所有權，如逾上項期間登記，不得再依該鬮分契約主張發生物權變動效力。

查本件分鬮書訂立於大正2 年，應適用當時之臺灣土地登記規則，以登記為土地權利生效要件，而大正12年1 月1 日日本民法施行臺灣後，依分鬮書權利人亦未依前開敕令第407 號第8條規定為登記，自無法取得系爭土地所有權，是本件分鬮書縱有分割家產協議性質，依分鬮書取得系爭土地之二房蕭金傳，並未就系爭土地取得單獨所有權。

（三）按共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於知悉有分管契約或可得而知之受讓人仍繼續存在（最高法院93年度台上字第863 號判決意旨參照），是共有物分管契約，共有人於分管範圍內有使用收益之權，自非無權占有。

另按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

且共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。

本件分鬮書之性質為家產分割協議，而非共有物分管約定乙節，業如前述。

惟查，系爭土地自35年6 月間，自蕭查某處移轉登記為大房蕭水性、二房蕭金傳、三房蕭竹旺及五房蕭查某之繼承人蕭萬居、蕭萬成、蕭萬祥等共6 人分別共有，自該時起，系爭土地之共有人及其繼承人均係依照前揭分鬮書之意旨，就包括系爭土地在內之蕭家祖產劃定範圍並為使用收益，此據證人即蕭家二房蕭金傳繼承人到庭證稱：「就我所知，以前祖先有寫分管書，系爭土地是蕭金傳分管的，是我祖父，後來到我父親蕭來興和蕭添喜，約定由蕭來興分管，到我這代是是有五個兄弟，兩個姊妹共七個人在管。

各房都是依照分鬮書裡寫的，我也確定各房都知道分鬮書的規定，每個人分多少，我們都有看過分鬮書。

從祖先幾十年來都是這樣分管，91年以前，系爭土地是由我們兄弟種菜使用」等語無訛。

另證人即蕭家三房蕭竹旺繼承人壬○○證稱：「祖先有分鬮書，各房分哪一筆土地均有記明，已經分管很久了，蕭竹旺是我祖父。

統一超商占用的地是蕭來興以前使用，以前系爭土地附近都是農田，從日據時代開始就是蕭來興這房在管的」等語綦詳。

證人即蕭家五房蕭查某之繼承人癸○○證稱：「蕭查某是我爺爺，祖先留下來的共業土地是誰分到，就由誰耕作，各房都清楚分到那一塊土地。

統一超商在公義路旁邊，坐落土地是蕭來興分到的，蕭來興是我堂哥，很早已前就分道那塊山坡地，以前山坡地還有山洞，20年前公義路開拓後，才開始發展」等語甚詳。

另證人即二房蕭金傳之繼承人戊○○證稱：「我爺爺是蕭金傳，爸爸是蕭添喜，蕭來興是我伯伯。

蕭家的土地和建物都是持分，祖先有分配土地由何人耕作，系爭土地原是我爺爺耕作，後來又給蕭來興使用，我爸爸則是分到其他的地，但是已經賣掉了。

統一超商坐落的地是蕭來興管的，已有幾十年」等語明確，又證人均係蕭家各房繼承人，與兩造均有親誼關係，應無設詞偏頗任何一方之理，且對於系爭土地原貌、發展經歷、共有人利用土地沿革，均尚能鉅細陳述，是前開證人之證詞，均堪採信。

是依證人所證述，蕭家各房繼承人均係依照祖先所定分鬮書內容所劃分的範圍為使用管理，且各房對於彼此所分得土地及位置均知之甚詳，而系爭土地原由蕭家二房蕭金傳管理使用，其後繼承人蕭來興、蕭添喜再約定由蕭來興管理，自日據時期即由蕭來興耕作使用已達數十年，是縱然前開分鬮書尚不得認為係書面分管之約定，惟自35年間起，共有人大房蕭水性、二房蕭金傳、三房蕭竹旺及五房蕭查某之繼承人蕭萬居、蕭萬成、蕭萬祥均依照前開分鬮書劃定範圍各自占有管領使用，並約定系爭土地分由二房管領，而其後各房繼承人均沿襲祖先所定分鬮意旨，互不侵越，已歷時數十年之久，堪認系爭土地於共有人間已有默示分管契約之存在。

（四）系爭土地原由蕭家二房之繼承人蕭來興分管乙節，二房蕭金傳之繼承人為蕭來興、蕭添喜，蕭來興之繼承人為蕭清隆、蕭秀梅、蕭清戶、辛○○、蕭清波、蕭戴富美、蕭清芳等7 人，蕭清芳死亡後，由蕭福章、蕭福壽繼承，故蕭來興之繼承人亦因繼承取得系爭土地之分管權。

又查，蕭來興之繼承人共8 人於95年5 月9 日書立土地使用同意書，同意被告在系爭土地搭建系爭建物使用，有被告所提出之土地使用同意書在卷為憑，已如前述，證人辛○○亦證稱：「91年間被告庚○○開海產店，我們7 人都有同意被告庚○○使用，海產店開了3 、4 年後，又租給被告統一超商，我們也都同意出租，租金也有分給我們，使用同意書上有8 人，是因二哥去世，由其子蕭福章、蕭福壽繼承，其餘同意書上均為我的兄弟姊妹」等語甚明，足見系爭土地係分管權人辛○○等人交由被告庚○○占有使用並同意出租予被告統一超商，被告庚○○之占有權源既取之於系爭土地之分管權人，自非無權占有，是被告抗辯其有占有權源等情，自堪採信。

六、綜上所述，系爭土地之分管權利人同意被告庚○○占有使用系爭土地，且同意其被告庚○○將系爭土地及其上建物出租予被告統一超商，並收取租金。

是被告庚○○將系爭土地及建物出租予被告統一超商，係有收益、管理權限，並未侵害原告之管理使用權，其收取租金亦非無法律上之原因而受利益。

被告庚○○、統一超商均非無權占有系爭土地。

從而，原告主張被告庚○○及統一超商無權占有系爭土地，且出租系爭土地、收取租金係侵權行為、不當得利，並請求被告庚○○應將坐落系爭土地上如附圖所示紅色部分面積130 平方公尺之系爭建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；

被告統一超商應將該部分土地返還原告及其他共有人全體。

被告庚○○應返還原告及其他共有人全體1,140, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之法定遲延利息。

被告庚○○應自96年10月15日起至拆屋還地之日止，按月給付原告及其他共有人全體60,000元，均無理由，應予駁回。

七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一贅述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
民事庭法 官 曾明玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃麗靜
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日