臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,96,重訴,24,20090911,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度重訴字第24號
原 告 交通部公路總局新竹區監理所
法定代理人 丁○
訴訟代理人 成介之律師
複代理人 甲○○
樓之2
被 告 辛○
訴訟代理人 陳俊傑律師
複代理人 徐正安律師
庚○○
被 告 苗栗縣苗栗市公所
法定代理人 己○○
訴訟代理人 邱炎浚律師
被 告 信甫土木包工業即楊喬安
訴訟代理人 江錫麒律師
黃淑齡律師
複代理人 乙○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國98年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告辛○、信甫土木包工業即楊喬安應連帶給付原告新臺幣貳佰貳拾伍萬伍仟柒佰零叁元，及被告辛○自民國九十六年四月二十六日起、被告信甫土木包工業即楊喬安自民國九十八年一月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告辛○、信甫土木包工業即楊喬安連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾伍萬壹仟玖佰零壹元為被告辛○、信甫土木包工業即楊喬安供擔保後，得為假執行；

但被告辛○、信甫土木包工業即楊喬安如以新臺幣貳佰貳拾伍萬伍仟柒佰零叁元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、原告交通部公路總局新竹區監理所於起訴時之法定代理人原為劉英標，其後於本院審理中變更為張朝陽，嗣又變更為丁○，此經原告具狀陳明無訛，並為被告所不爭執，原告就其法定代理人張朝陽、丁○部分，依民事訴訟法第170條、第175條規定，先後聲明承受訴訟，於法有據，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件原告起訴時僅將辛○、苗栗縣苗栗市公所（下稱苗栗市公所）列為被告，訴之聲明為：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）7,751,521 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

嗣原告於本院審理中追加信甫土木包工業即楊喬安為被告，並將上開訴之聲明㈠部分變更為：被告應連帶給付原告2,255,703 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

經核原告前開追加被告及變更訴之聲明，均係本於相同之駁坎坍塌事故，依共同侵權行為之法律關係請求被告為連帶損害賠償，基礎原因事實均屬同一，其中關於請求數額之變更則屬對於應受判決事項聲明之減縮，本院認為原告前開對於被告之追加及訴之聲明變更核與前揭法條規定相符，在程序上應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告所屬苗栗監理站坐落於苗栗縣苗栗市○○段29地號土地上，被告辛○所有坐落同段30、31、135 等地號土地，則位於苗栗監理站後方，其上有被告辛○所有之2 道擋土牆，該2 道擋土牆於民國94年5 月12日因雨分別傾倒滑動，造成苗栗監理站汽機車考驗場之駁坎受壓坍塌，經原告勘查現場，發現係因被告苗栗市公所於該駁坎及擋土牆上方正在興建另一道擋土牆，且於施工過程中未注意水土保持所造成。

為釐清上開駁坎坍塌事故之責任歸屬，經原告申請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）指派鑑定人吳家城技師鑑定後，提出鑑定報告表示事故發生之原因為：「㈠經分析第2 道擋土牆之傾倒、滑動及承載力，結果均未能達安全係數之標準，係造成第2 道擋土牆傾倒撞擊第1 道擋土牆，致駁坎受壓損壞之主要原因。

㈡現場勘驗時發現該擋土牆並無基礎版，研判造成承載力不足主要因素之一。

㈢苗栗市公所94年5 月2 日於標的物後方施工興建擋土牆造成背填土壤鬆動，因大雨造成鬆動土壤飽和及洩水不及，研判為造成第2 道擋土牆傾倒因素之一。」

等語，足證系爭駁坎坍塌之原因，係可歸責於被告苗栗市公所施工所致，應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任；

而被告辛○為上開2 道擋土牆之所有人，亦應依民法第191條第1項規定對原告負損害賠償責任。

（二）再經被告苗栗市公所聲請，由本院囑託台北市大地工程技師公會（下稱大地技師公會）鑑定結果，亦認為：「1.苗栗監理站汽機車考驗場於94年5 月12日之駁坎坍塌，係被告辛○所有之山坡地及其上基礎埋置於回填土層中之擋土牆，因大雨地表逕流排水不良引致擋土牆背積水，擋土牆抗滑安全係數不足而產生滑動所造成。

2.苗栗市公所施工之擋土牆，初期開闢施工便道及擋土牆基礎挖方整地工程，雖不致造成駁坎坍塌，然因施工中土方堆置，將改變道路上方集水區部分地表逕流之流向，而造成辛○所有擋土牆牆背積水量體之增加及鬆方土壤流失之堆積於牆背。」

等語，足見本件事故之原因，係由於被告苗栗市公所在施工中土方堆置不當，及被告辛○所有擋土牆抗滑安全係數不足而產生滑動所造成，被告辛○、苗栗市公所使用土地未盡水土保持義務，造成原告損害，亦係違反水土保持法第4條之規定，顯係違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任。

（三）被告信甫土木包工業即楊喬安為被告苗栗市公所施作前開工程之承攬人，經大地技師公會鑑定結論，足見系爭駁坎坍塌，係因被告信甫土木包工業於施工過程中堆置土方不當所造成，而土方堆置本為施工必經過程，應於施工計畫書中予以詳細說明，被告苗栗市公所於事前未詳審施工計畫，確認施工是否影響山坡地土石流動狀況，施工時又未善盡監工及指示之義務，隨時提醒承包商注意相關事宜，自應依民法第189條規定，與被告信甫土木包工業即楊喬安連帶賠償原告之損害。

（四）原告所受上開損害，經臺灣省建築師公會鑑定結果，扣除材料費用之折舊後，所需支出回復原狀之費用為2,255,703 元，爰依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償等語；

並聲明：㈠被告應連帶給付原告2,255,703 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

（一）被告辛○辯稱：其於93年間購買苗栗市○○段30、31地號等2 筆土地，惟購買土地前，系爭2 道擋土牆業已存在，並非其所設置，且歷經颱風、地震等災害，均未倒塌，迨被告苗栗市公所於系爭擋土牆後方施工後，始造成原告之駁坎倒塌，而其倒塌之原因，經土木技師公會鑑定後，認係可歸責於被告苗栗市公所，倘無被告苗栗市公所之施工行為，系爭2 道擋土牆不可能傾倒，足見原告所受之損害，與辛○所有上開擋土牆之存在並無因果關係。

又被告所有之上開土地，並非水土保持法之適用範圍，原告主張被告違反水土保持法之規定，應屬無據等語；

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

（二）被告苗栗市公所辯稱：⑴其係於被告辛○之擋土牆上方坡地施作「農路邊坡擋土牆」，而施工處所距離被告辛○之擋土牆及原告之駁坎有56.7公尺以上，依力學原理，應遠在施工應力傳遞範圍外，且被告施作之擋土牆，其邊坡及下側坡地，均完整穩定，並無變形，植坡亦良好，無沖蝕溝痕，故不可能使被告辛○之擋土牆滑動傾倒，並造成其下方之原告駁坎坍塌。

而原告所提土木技師公會鑑定報告，不但測量被告施工處所與坍塌處所之距離有誤，且未提出確切證據，證明就被告所施作之工程，從力學角度，如何能影響被告辛○之擋土牆，如何能造成背填土壤之鬆動，該鑑定報告自不可採；

且坍塌事故發生時，雨量是否過大，而造成土壤含水量飽和或洩水不足，並因此導致被告辛○之擋土牆滑動傾倒，而造成原告之駁坎坍塌，亦未據該公會提出確切證據，及充分之學理依據，況其就工程之施作，並未改變現場任何排水設施或功能，則雨量是否過大，以致洩水是否不及或土壤含水飽和乙事，本與被告施作之工程無涉，鑑定報告指為係被告苗栗市公所施工所致，不合邏輯。

實則，依原告所提鑑定報告書可知，被告辛○之擋土牆抗傾倒、抗滑動之安全係數，及土壤承載力，均不符安全標準，擋土牆亦未施作基礎版，故其承載力自有不足；

而原告之駁坎，雖該鑑定報告未對此為鑑定，惟依鑑定報告書內「擋土牆結構安全計算書」之各項參數予以推算，其安全係數亦顯不足，且與被告辛○之擋土牆相同，均未設置基礎版，其承載力亦顯有欠缺，因此，原告駁坎坍塌之原因，應係駁坎自身結構老舊、承載力不足，及被告辛○之擋土牆之設計結構不良、欠缺安全性所造成，與被告苗栗市公所無涉，原告請求被告苗栗市公所負損害賠償責任，自屬無理。

⑵大地工程技師公會之鑑定報告，其鑑定結論⒈部分，指稱被告辛○之擋土牆安全係數不足，與土木技師公會認定相同，惟就有關坍塌事故發生時，地表逕流究竟如何排水不良？如何洩水不及？被告辛○之擋土牆牆背積水量究竟多少？所產生之壓力若干？此等積水量是否異於平常、且無可預見？抑或此等積水量本無異常，但因擋土牆本身結構安全有異，致擋土牆坍塌等節，均未見該鑑定報告提出確切證據及充分之學理依據，是就此部分之推論，恐過於片面臆斷；

就鑑定結論⒉「苗栗市公所施工之擋土牆，初期開闢施工便道及擋土牆基礎挖方整地工程，雖不致造成駁坎坍塌，然因施工中土方堆置，將改變道路上方集水區部分地表逕流之流向，而造成被告辛○所有擋土牆牆背積水量體之增加及鬆方土壤流失之堆積於牆背」而言，由其前半段之結論可知，被告施作之工程確實不致造成土壤鬆動或崩塌，進而造成原告駁坎坍塌之情事；

而後半段之結論，其所憑無非以「原告駁坎於94年5 月坍塌時之降雨量及降雨強度，並不大於90年7 月間之降雨量及降雨強度，但90年7 月間並未發生坍塌，以此研判，94年5 月坍塌時，應係其原有外在環境條件及受力已改變，原集水分區地表逕流水原有排水路受阻，使該集水區部分地表逕流水由原有路面經被告辛○之土地流向監理站」、「被告苗栗市公所之擋土牆頂部路面，本為上游集水區○○○○路徑，但新建擋土牆開工後，將部分挖除土方暫置於路面上，阻斷及改變原排水路徑之方向，使集水區上游之地表逕流，將被導向至被告辛○之山坡地，地表逕流並挾帶挖方土石，將坡地上香蕉樹壓毀或傾斜，並朝向監理站方向宣洩」為據，並以此進而推論認被告苗栗市公所施作工程時，將土方堆置路面上，會阻斷排水路徑，而使地表逕流水直接流向辛○之山坡地，朝監理站方向宣洩，並使下方擋土牆牆背之積水量增加，然此推論過程粗糙無據，與事實不符，顯非正確，蓋其所指被告苗栗市公所之擋土牆頂部路面，本為上游集水區○○路徑乙節，應係推測，並無任何依據；

又其所指土方暫置路面會阻斷及改變原排水路徑之方向，亦係臆測，而無證據，況倘若如其所言，有大量之地表逕流水被阻斷，並被迫流向被告辛○之山坡地，則依物理法則，必會在坡地之地表上造成沖蝕溝痕，但實際上該施工現場至坡地地表，並無沖蝕溝痕之存在，足見其所指水流被阻斷並改變方向，亦非事實；

再者，以90年7 月及94年5 月之降雨量、降雨強度等作比較，即遽認此係因上游集水區○○路徑發生變化所致，完全未考量其他可能因素，亦過於武斷，蓋上開降雨量、降雨強度之數據，均為整個地區之平均數，然實際上，就特定地區而言，如本件意外事件現場，94年5 月之降雨量及降雨強度，未必低於90年7 月，則鑑定報告之推論，已屬速斷，且90年7 月至94年5 月，期間有4 年之久，於該期間內，擋土牆是否有劣化？該山坡在長期裸露及沖蝕下，土體蓄水能力是否有發生變化？地基穩定度是否有所變異？此等因素均可能造成土石滑動或擋土牆坍塌之結果，但鑑定報告卻完全未予考量，僅以其憑空推論排水路徑發生變化之原因，作為擋土牆滑動傾倒並造成其下方駁坎坍塌之唯一原因，顯過於武斷；

該鑑定報告顯不周延，不足作為判斷坍塌事故發生之原因及責任歸屬之依據。

退而言之，縱認原告駁坎坍塌係因施工中堆置土方不當所造成，惟該工程係由被告信甫土木包工業承攬施作，自無責令被告苗栗市公所賠償之理。

⑶原告之駁坎護坡起造於66、67年間，於本件意外事件發生時，已27、28年之久，並逾20年之磚造護坡、擋土牆之耐用期限，而該駁坎係堡崁磚構造，抗壓強度本即有限，現已逐漸被淘汰，不再生產製造，本身設計結構不良，復於年久失修未為報廢之狀況下，自無法為正常及安權之承載或抗傾抗壓，於稍有外力之情形下，輕易坍塌之情事，顯可得知原告駁坎本身之瑕疵，始為可歸責之主因，因此，本件損害之發生或擴大，原告與有過失等語置辯；

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

（三）被告信甫土木包工業即楊喬安辯稱：土木技師公會與大地工程技師公會之鑑定報告，均認原告駁坎倒塌之原因，係因大雨雨水流逕，造成被告辛○所有之擋土牆牆背積水傾倒後，再碰撞原告之擋土牆造成損害，惟並未認定被告信甫土木包工業有何過失，雖大地工程技師公會之鑑定結果認為被告信甫土木包工業初期開闢施工便道及擋土牆基礎挖方整地工程，因施工中土方堆置，將改變道路上方集水區部分地表逕流之流向，造成被告辛○所有擋土牆牆背積水，惟被告信甫土木包工業於整地時，將工區內少量隆起土方暫置於區內，供隨時回填之用，並未違反施工之工法，更無違反法令或契約之情事，足見本件原告駁坎坍塌之意外事件，純屬不可抗力之自然原因造成，自不得倒果為因，推論被告信甫土木包工業有所過失，況且被告信甫土木包工業承攬本件道路工程總價僅為1,890,900 元，亦與原告所主張駁坎之修護費用顯不相當，原告之請求應無理由等語；

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原告主張其所屬苗栗監理站坐落於苗栗縣苗栗市○○段29地號土地上，被告辛○所有坐落同段30、31、135 等地號土地則位於苗栗監理站後方，其上有2 道擋土牆，該2 道擋土牆於94年5 月12日因雨分別傾倒滑動，造成苗栗監理站汽機車考驗場之駁坎受壓坍塌，而上開駁坎滑動及擋土牆坍塌之時，被告苗栗市公所正於該駁坎及擋土牆上方處所，發包由承攬人即被告信甫土木包工業施工興建另一道擋土牆等事實，業據原告提出土地登記謄本3 份、現場照片10幀等件為證，並為被告等人所不爭執，堪信原告此部分之主張均為真實。

四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協同兩造整理並協議簡化爭點後，兩造於本院98年8 月13日言詞辯論程序中，同意協議簡化爭執事項如下：

（一）原告駁坎倒塌是否可依侵權行為之法律關係向被告信甫土木包工業請求賠償？

（二）原告駁坎倒塌是否可依侵權行為之法律關係及民法第189條規定向被告苗栗市公所請求賠償？

（三）原告駁坎倒塌是否可依侵權行為之法律關係及民法第191條規定向被告辛○請求賠償？

（四）原告可否依民法第185條規定請求被告連帶賠償？若可，原告得請求賠償之金額若干？

五、得心證之理由：

（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

民法第184條第1項前段定有明文。

經查：關於原告所屬苗栗監理站前開駁坎發生坍塌之原因，原告於本件起訴之前，已先行函請土木技師公會就上開災害發生之原因及責任歸屬進行鑑定，經該公會指派吳家城土木技師經結構穩定分析計算所做成之鑑定結果，研判損害發生之原因為：「㈠經分析第2 道擋土牆之傾倒、滑動及承載力，結果均未能達安全係數之標準，係造成第2 道擋土牆傾倒撞擊第1 道擋土牆，致駁坎受壓損壞之主要原因。

㈡現場勘驗時發現該擋土牆並無基礎版，研判造成承載力不足主要因素之一。

㈢苗栗市公所94年5 月2 日於標的物後方施工興建擋土牆造成背填土壤鬆動，因大雨造成鬆動土壤飽和及洩水不及，研判為造成第2 道擋土牆傾倒因素之一。」

，此有原告所提土木技師公會94年10月7 日（94）省土技字第5214號函暨鑑定報告書各1 份在卷可稽（見本院卷㈠第20頁反面）；

因被告苗栗市公所就前開土木技師公會鑑定報告之結論有所質疑，並另行請求本院囑託大地技師公會就上開損害發生之原因進行鑑定，經大地技師公會指派陳江淮、余榮生兩位技師共同進行鑑定後，作成鑑定結論認為：「1.苗栗監理站汽機車考驗場於94年5 月12日之駁坎坍塌，係被告辛○所有之山坡地及其上基礎埋置於回填土層中之擋土牆，因大雨地表逕流排水不良引致擋土牆背積水，擋土牆抗滑安全係數不足而產生滑動所造成。

2.苗栗市公所施工之擋土牆，初期開闢施工便道及擋土牆基礎挖方整地工程，雖不致造成駁坎坍塌，然因施工中土方堆置，將改變道路上方集水區部分地表逕流之流向，而造成辛○所有擋土牆牆背積水量體之增加及鬆方土壤流失之堆積於牆背。」

，此有大地技師公會97年6 月13日（96）市大地鑑字第10號鑑定報告書1 份附卷可憑（見本院卷㈠第120 頁以下，該鑑定報告書第27頁）。

（二）依前揭兩份鑑定報告之結論，均一致認為被告辛○所有之擋土牆抗滑安全係數不足，且因被告苗栗市公所當時在上方施作另一座擋土牆工程，導致土壤鬆動，使被告辛○所有擋土牆之牆背積水量增加而產生滑動，造成原告駁坎受壓損壞，另關於被告苗栗市公所施作工程造成被告辛○擋土牆牆背積水之具體原因，大地技師公會鑑定報告書中則進一步明確指出係由於施工中土方堆置不當，改變道路上方集水區部分地表逕流之流向所造成。

被告辛○及信甫土木包工業對於前開鑑定結果均未表示反對之意見，至被告苗栗市公所雖辯稱上揭兩份鑑定報告之結論不合邏輯，缺乏學理依據云云，然本件駁坎坍塌事故之發生原因，涉及物理、地質、建築等多項極為專業之知識，被告苗栗市公所上開所陳，僅憑一般簡單之生活經驗加以推測，多屬空言，並未另行提出其他專業鑑定資料作為反證以供本院參酌，自難遽予憑採，而全盤推翻前開鑑定報告所出具之專業意見。

本院審酌土木技師公會、大地技師公會均為具有相當專業能力及公信力之鑑定機構，其所指派之技師亦具備足夠之專業水平，均曾親自前往現場勘驗，再就鑑定之標的進行結構分析，所為鑑定過程甚為縝密，且兩公會所提出之鑑定報告結論大體上均屬相同，並無明顯出入或重大扞格之處，其前開鑑定結論亦未違背常情或一般生活經驗法則，應堪採信。

而土木技師公會之鑑定報告書中雖僅表示被告苗栗市公所施工興建擋土牆造成背填土壤鬆動，因大雨造成鬆動土壤飽和及洩水不及，為造成被告辛○所有第2 道擋土牆傾倒因素之一，然另一方面，大地技師公會之鑑定報告書中則進而明確指出由於被告苗栗市公所施工中土方堆置不當，改變道路上方集水區部分地表逕流之流向，造成被告辛○所有擋土牆牆背積水量體之增加及鬆方土壤流失堆積於牆背，為上開擋土牆產生滑動原因之一，並致原告駁坎受壓損壞；

惟被告苗栗市公所就上開擋土牆之工程施作，並非親自派員為之，而係公開招標後，發包交由被告信甫土木包工業承攬施作，此有被告苗栗市公所與信甫土木包工業間所訂工程契約書1 份在卷可按（見本院卷㈡第157~168 頁），且為兩造所不爭執，是關於施工中土方堆置不當之行為人，並非被告苗栗市公所，而係承攬該工程實際進行施作之被告信甫土木包工業，其現場施工人員本應具有相當之工程專業，對於所挖起之土方應為適當之堆置保管，以免造成他人之損害，且當時亦無不能注意之情事，卻疏於此項注意義務，因土方堆置不當，改變道路上方集水區部分地表逕流之流向，在大雨來臨時，導致被告辛○所有擋土牆牆背積水量體之增加及鬆方土壤流失堆積於牆背，為上開擋土牆產生滑動原因之一，並進而造成原告駁坎受壓損壞，被告信甫土木包工業顯係因過失而不法侵害原告之財產權，應對原告負損害賠償責任。

被告信甫土木包工業雖辯稱：其於整地時，將工區內少量隆起土方暫置於區內，供隨時回填之用，並未違背施工之工法，更無違反法令或契約之情事，本件原告駁坎坍塌之意外事件，純屬不可抗力之自然原因造成云云，無非事後避重就輕之詞，核與前揭鑑定結果不符，無足憑採。

至其雖另辯稱：其承攬本件道路工程總價僅為1,890,900 元，與原告所主張駁坎之修護費用顯不相當云云，然查被告信甫土木包工業於承攬施作工程進行中，本應注意避免造成他人之損害，倘有侵害他人權利之情事，即應依法負損害賠償責任，此與其承攬報酬之多寡，本屬二事，兩不相涉，是被告信甫土木包工業此部分所辯，洵非足採。

（三）1.又按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。

但定作人於定作或指示有過失者，不在此限；

民法第189條定有明文。

上開條文之立法意旨，蓋因民法第490條規定，承攬係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬人執行承攬事務，有其獨立自主之地位，對於工地安全及危險預防，原應負全部之責任，而定作人於通常情形下，僅係派員到場監察施工，以防止承攬人偷工減料或不依設計圖進行施作，如承攬人因執行承攬事項，致不法侵害他人之權利者，除定作人於定作或指示有過失之情形外，原則上定作人不負損害賠償責任。

而定作係指定作人指定完成之工作項目及內容，所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形而言；

指示則係指對於工作之執行，有所具體之指揮或裁示，所謂指示有過失者，乃指定作雖無過失，但對於執行工作之具體指令有過失之情形而言。

另民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，是倘被害人主張承攬人因執行承攬事項而不法侵害其權利，係因定作人之定作或指示有過失所致，自應由被害人就此項主張負舉證之責任。

2.原告雖陳稱：被告苗栗市公所於事前未詳審施工計畫，確認施工是否影響山坡地土石流動狀況，施工時又未善盡監工及指示之義務，隨時提醒承包商注意相關事宜，在定作及指示上有所過失，而主張被告苗栗市公所應依民法第189條規定負損害賠償責任云云，並請求訊問現場監工人員丙○○為證，然查：⑴就被告苗栗市公所定作有無過失部分：依大地技師公會前開鑑定報告結論第2 點明確表示：「苗栗市公所施工之擋土牆，初期開闢施工便道及擋土牆基礎挖方整地工程，雖不致造成駁坎坍塌，然因施工中土方堆置，將改變道路上方集水區部分地表逕流之流向，而造成辛○所有擋土牆牆背積水量體之增加及鬆方土壤流失之堆積於牆背。」

，足見依被告苗栗市公所原本就擋土牆之施作工程方式，雖在施工初期開闢施工便道，並進行擋土牆基礎挖方整地工程，然尚不致因此即造成原告之駁坎坍塌，而係由於嗣後施工人員就土方堆置不當，使被告辛○所有之擋土牆牆背積水增加，及鬆方土壤流失堆積牆背，乃使該擋土牆滑動而造成原告駁坎受壓倒塌之損害，是被告苗栗市公所就前開另一座擋土牆工程之定作，尚不致對原告之駁坎發生侵害之危險，而原告對於被告就該項擋土牆工程之定作究竟有何過失乙節，亦未明確舉證以實其說，其泛稱被告苗栗市公所於事前未詳審施工計畫，並確認施工是否影響山坡地土石流動狀況，而主張被告苗栗市公所在定作上有所過失云云，尚難憑採。

⑵就被告苗栗市公所指示有無過失部分：證人即暘昇工程顧問企業股份有限公司之職員丙○○於本院審理中到庭證稱：「（問：你曾在94年間到苗栗監理站旁邊擔任監工？）是。」

、「（問：當時土方是何人決定要堆置何處？）我可以決定，但是要經施工現場的地主同意... 」、「（問：市公所有無派人每隔一段時間到現場看？）他們都會定期派人督導。」

、「基礎部分是挖起來後，工人自己就會放在旁邊，一般施工都是這樣，不可能挖起來後，立刻請卡車載走，除非是廢棄土。

如果要移到別的地方，要經過我的指示，否則一挖起來，工人就會放在旁邊。」

、「（問：監工日報表每天都有市公所的2 個人在上面蓋章，他們是每天都有來，或是你們每隔一段時間彙整後送去給他們蓋章？）我們彙整後送去給他們蓋章。」

、「（問：挖土方的那段時間，這二位市公所的人員有無到現場？）沒有。」

、「（問：挖土方的那幾天就只有你們公司的人員與施工人員在現場？）是。」

、「（問：市公所的人員是否知道你們挖起來的土方如何處理？）應該是不知道。」

、「我們不是土方整個挖完才進行下一個工作，是挖土方一段時間後，再進行一段工程。

市公所人員是在綁鋼筋灌漿前到現場看我們有無按圖施作。」

、「（問：市公所人員有無與你們討論過土方放置位置的問題？）因為土方不足，所以沒有討論過這個問題，市公所人員當然也不會過問。」

、「（問：你是現場工程人員的最高指揮人員？）該品管人員（指被告信甫土木包工業派駐現場之品管人員）不是我們公司的人，但是施工方面的問題若我們意見不一致，他要聽我的。」

、「（問：被告苗栗市公所監工的範圍為何？）主體施工過程有無偷工減料，有無按圖施工等。」

、「（問：一般工程在監工時，是否需要具體指示挖起來的土方在回填前要如何放置？）看土方多寡，多的話要指示，少的話就放旁邊或充當工作平台，這一件的情形，因為土方少，所以我們放在旁邊，充當工作平台。」

等語（見本院卷㈢第4~ 8頁），而兩造對於證人前開證述內容，均未表示有何陳述不實之情形，其證詞應堪採信。

依證人丙○○上開所述，足知其雖非被告苗栗市公所之員工，但為該施作擋土牆工程之施工現場監工，且為現場最高指揮人員，關於土方堆置方式是其可以決定，因為當時土方不多，所以基礎部分挖起來後，工人自己就放在旁邊，充當工作平台使用，被告苗栗市公所雖會定期派人督導，但主要督導之項目係關於施工過程有無偷工減料、及有無按圖施工等，監工日報表是每隔一段時間彙整後始送請市公所人員蓋章，挖土方的那段時間，市公所人員並未到場，故不知施工人員將所挖土方如何處理，亦未過問或與其討論土方如何堆置之問題；

是依證人丙○○前開所陳，當時所挖起之土方，均係由其與被告信甫土木包工業派駐於現場施工之工人自行決定堆置在旁，並充作工作平台使用，被告苗栗市公所僅係派員定期前往督導該工程有無偷工減料、及有無按圖施工等項目，並未就所挖土方之堆置方式有何具體之指示，自難謂其就土方堆置之指示上有何過失可言。

又依被告苗栗市公所與被告信甫土木包工業間所訂工程合約，業已約定如下條文：「叁、工地環境清潔與維護：三、工地周圍排水溝、因契約施工所生損壞或沉積砂石、積廢土或施工產生之廢棄物，廠商應隨時修復及清理。

其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全事件者，概由廠商負完全責任。」

（見本院卷㈡第161 頁），基於債權相對性原則，被告苗栗市公所雖不能徒憑上開與承攬人間所約定條文內容，在第三人受有損害時，即主張對被害人排除民法第189條所定之定作人責任，然可證明其於訂約當時，即已善意提醒承攬人應於施工過程中注意避免因怠於修復及清理廢棄物導致對第三人造成損害。

而原告對於被告苗栗市公所就該項擋土牆工程土方堆置之指示究竟有何過失乙節，亦未明確舉證以實其說，自難遽為對被告不利之認定；

是原告主張被告苗栗市公所未善盡指示之義務，隨時提醒承包商注意相關事宜，係屬監工不周，而在指示上有所過失云云，尚非足採。

3.據上所述，原告主張被告苗栗市公所就前開擋土牆工程之定作及指示有所過失，而導致原告駁坎坍塌，應依民法第189條規定負定作人之損害賠償責任云云，尚無理由，難以准許。

（四）1.另按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。

但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；

民法第191條第1項定有明文。

經查：依前揭兩份鑑定報告之結論，均一致認為被告辛○所有之擋土牆抗滑安全係數不足，土木技師公會之鑑定意見更指出該擋土牆並無基礎版，研判亦為造成承載力不足之主要因素之一，其設置及保管本已有所欠缺；

加以被告苗栗市公所發包交由被告信甫土木包工業所承攬當時在上方施作另一座擋土牆工程，導致土壤鬆動，使被告辛○所有擋土牆之牆背積水量增加而產生滑動，造成原告駁坎受壓損壞，是被告信甫土木包工業於施工過程中，未能注意將土方為適當之堆置，避免因大雨來臨時導致土壤鬆動，使積水增加及鬆方土壤堆積於被告辛○所有擋土牆之牆背，固為造成被告辛○擋土牆滑動並致原告駁坎受壓損壞之起因，然被告辛○所有擋土牆自身並未設置基礎版，且抗滑安全係數不足，亦同為造成牆面滑動並壓損原告駁坎之原因，應對原告負損害賠償責任。

2.被告辛○雖辯稱：上開擋土牆多年來歷經颱風、地震等災害，均未倒塌，倘無被告苗栗市公所之施工行為，該2 道擋土牆不可能傾倒或滑動，足見原告所受之損害，與辛○所有上開擋土牆之存在並無因果關係云云，核與前揭鑑定報告之結論不符，亦未據被告辛○提出其他專業鑑定意見作為反證並供本院參酌，自難採信。

至被告辛○雖另辯稱：其於93年間購買土地之前，該2 道擋土牆業已存在，並非其所設置云云，惟未經其提出任何證據方法加以證明，已難遽予採信，況且被告辛○僅係聲稱該2 道擋土牆初始並非由其所建造設置，然未明確表示其嗣後就該擋土牆並未取得所有權；

又縱其前開所言屬實，然該2 道擋土牆既係坐落於其所有苗栗市○○段30、31地號土地上，並存在至今，衡諸常情，其於93年買受土地時，應已向前手一併取得該2 道擋土牆之所有權，否則當會以無權占有土地之法律關係，要求擋土牆之所有權人予以拆除並返還土地，然被告辛○亦未就此部分有所陳明及舉證，其上開所述，顯係片面卸責之詞，無足憑採。

（五）按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；

民法第185條第1項前段定有明文。

據前所述，被告信甫土木包工業承攬被告苗栗市○○○道路修復工程，進行擋土牆施工，於施作過程中，未能注意將工程土方為適當之堆置，因大雨來臨時導致土壤鬆動，改變道路上方集水區部分地表逕流之流向，使積水增加及鬆方土壤堆積於被告辛○所有擋土牆之牆背，而被告辛○所有之擋土牆自身並未設置基礎版，且抗滑安全係數不足，導致該擋土牆滑動，並因此壓毀原告所屬苗栗監理站之駁坎，係屬共同不法侵害原告之財產權，應對原告負連帶賠償責任。

（六）第按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；

第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；

民法第213條定有明文。

經本院囑託臺灣省建築師公會，就原告所屬苗栗監理站系爭駁坎受損後所需支出回復原狀之修復費用加以鑑定評估，該公會指派戊○○建築師會同兩造勘查現場並調閱相關書證後，作成鑑定報告書1 份在卷可考（見本院卷㈡第274 頁以下），嗣因被告方面質疑原告駁坎於67年間即已核發使用執照，至損害發生之日已使用將近30年，然上開鑑定結果所計算之修復費用中，就其材料部分以新品更換舊品，卻未計算折舊，經本院函請鑑定人將上開折舊部分納入考量重行計算，鑑定人依據行政院公佈之房屋建築及設備分類明細表，比照磚石牆載重，以最低使用年限30年計算，評估原告駁坎修復所需支出之材料費用為735,289 元，扣除折舊後之材料費用為47,438元，另工資費用為2,208,265 元，兩者合計為2,255,703元（見本院卷㈢第11~15 頁），此項鑑定結果，並為兩造所不爭執（見本院卷㈢第3 頁），堪予採信。

從而，原告請求被告信甫土木包工業、辛○連帶賠償系爭駁坎受損之修復必要費用2,255,703 元及法定遲延利息，即屬有據，應予准許。

（七）綜上所述，被告信甫土木包工業、辛○既係共同不法侵害原告之財產權，則原告本於共同侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段規定，請求被告信甫土木包工業、辛○連帶賠償原告就系爭駁坎所需支出回復原狀費用2,255,703 元，及自起訴狀繕本送達翌日起（被告辛○自96年4 月26日起、被告信甫土木包工業自98年1 月25日起）至清償日止，均按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

至原告依民法第189條規定請求被告苗栗市公所連帶賠償部分，則無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造所提出其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
民事庭法 官 邱光吾
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官 葉燕蓉
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日