臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,99,簡上,10,20110119,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度簡上字第10號
上 訴 人 林德昌
謝怡華
羅金玉
共 同
訴訟代理人 王志陽律師
被 上訴人 賴聖民
訴訟代理人 林富華律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年2月11日本院苗栗簡易庭98年度苗簡字第284 號第一審判決提起上訴，本院於100年1月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於（一）命上訴人謝怡華應將坐落苗栗縣南庄鄉○○里○段獅頭驛小段一二九五地號土地上，如附圖三所示編號Ａ1 部分、面積二三一平方公尺之地上物拆除，並應將上開土地返還被上訴人，及該部分假執行之宣告；

（二）確認上訴人林德昌、羅金玉對苗栗縣南庄鄉○○里○段獅頭驛小段一二九五地號土地上，如附圖三所示編號Ａ1 部分、面積二三一平方公尺土地之使用權不存在，並訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣南庄鄉○○里○段獅頭驛小段1295地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人謝怡華未經被上訴人同意擅自占用系爭土地搭設溫室，妨害被上訴人所有權之行使。

另上訴人林德昌一再陳稱對系爭土地有400 平方公尺之使用權利，上訴人羅金玉亦表示對系爭土地有合法使用權利，然林德昌與羅金玉對系爭土地並無任何合法使用權源，兩造就上訴人有無合法使用系爭土地之權利既有爭執，上訴人即有起訴請求確認之法律上利益。

實則，系爭土地係被上訴人之父即訴外人賴阿明向訴外人謝昌榮購買取得，並由謝昌榮於收受第2 筆買賣價金後，將系爭土地所有權移轉登記與賴阿明，被上訴人及父親賴阿明於系爭土地買賣期間，均不知有訴外人林素娥向謝昌榮買受系爭土地部分面積之事，上訴人所稱賴阿明與林素娥簽訂之協議書，並非辦理自耕能力證明所需之文件，該協議書並無賴阿明簽名，且賴阿明交付印章與土地代書係為辦理自耕能力證明，並無授權簽署協議書，該協議書上雖有賴阿明之印文，然賴阿明已到庭證明非由其蓋用，亦未授權他人在協議書上蓋用印文，被上訴人否認該協議書之真正。

又系爭土地自87年12月間由謝昌榮移轉所有權與賴阿明後，系爭土地均由賴阿明占有管理中，被上訴人發現系爭土地遭人占用搭建溫室，立即寄發存證信函要求拆除，系爭土地並無交付被上訴人占有之情形，上訴人等未能舉證證明對被上訴人有何占有系爭土地之權源，其等所辯即無足採。

爰依民法第767條之規定，本於所有物返還請求權，提起本件訴訟。

並聲明：㈠上訴人謝怡華應將坐落於苗栗縣南庄鄉○○里○段獅頭驛小段1295地號土地上，如原審判決附圖（下稱附圖一）所示編號Ａ部分面積351 平方公尺之溫室拆除，並將該部分土地返還被上訴人。

㈡確認上訴人林德昌、羅金玉對苗栗縣南庄鄉○○里○段獅頭驛小段1295地號土地上，如附圖一所示編號Ａ部分面積351 平方公尺土地之使用權不存在。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則於原審時辯以：系爭土地上約1 分地（包含被上訴人請求之部分）面積係上訴人林德昌向謝昌榮買受，並交付上訴人林德昌使用，雖未辦理分割及所有權移轉，但上訴人林德昌占有系爭土地，係本於其與原所有權人謝昌榮之買賣關係，另上訴人謝怡華、羅金玉使用如附圖一所示Ａ溫室土地，係經由上訴人林德昌之同意，故上訴人等人占有使用Ａ溫室土地，均具有正當權源，並非無權占有。

又上訴人林德昌向謝昌榮買受系爭土地約1 分之面積，雖未辦理分割及所有權移轉登記，但已交付上訴人林德昌占有使用之事實，為賴阿明向謝昌榮買受系爭土地時所明知，賴阿明與林德昌之妻即林素娥並於民國87年7 月4 日簽立協議書（下稱系爭協議書），該協議書載明：「甲方（即賴阿明）向謝昌榮承買土地坐落南庄鄉○○里○段獅頭驛小段1295地號土地壹部份如圖所示，因承買地內林素娥前向謝昌榮承買土地約壹份地甲方承認乙方（即林素娥）承買之土地甲方不包含在內買賣之事。

甲乙雙方同意前記條件屬實不得反悔恐後無憑特立協議書存照。」

故賴阿明向謝昌榮買受系爭土地之範圍，並不包括林素娥向謝昌榮承買系爭土地之部分，亦即賴阿明並未取得系爭土地Ａ溫室之土地所有權。

次依羅馬法「無人能將大於自己的權利讓與他人」之原則，賴阿明既未取得Ａ溫室土地所有權，其於93年3 月間將系爭土地贈與被上訴人，並辦理所有權移轉登記係無權處分，則賴阿明就系爭土地移轉所有權之無權處分行為尚未生效，故被上訴人並未取得Ａ溫室土地之所有權。

另被上訴人明知其父賴阿明向謝昌榮承買系爭土地之範圍不包括Ａ溫室土地，賴阿明不得對上訴人林德昌主張權利，被上訴人受賴阿明贈與系爭土地所有權，再本於所有權之權能請求確認上訴人林德昌、羅金玉之使用權不存在，及請求經上訴人林德昌同意占用系爭土地之上訴人謝怡華返還系爭土地，被上訴人所有權之行使顯有違誠信原則等語。

三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決㈠上訴人謝怡華應將坐落於苗栗縣南庄鄉○○里○段獅頭驛小段1295地號土地上，如附圖一所示編號Ａ部分面積351 平方公尺之溫室拆除，並將該部分土地返還被上訴人。

㈡確認上訴人林德昌、羅金玉對苗栗縣南庄鄉○○里○段獅頭驛小段1295地號土地上，如附圖一所示編號Ａ部分面積351 平方公尺土地之使用權不存在。

暨就被上訴人第一項勝訴部分依職權宣告假執行，另駁回被上訴人其餘假執行之聲請。

上訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：

（一）上訴人方面：⒈系爭土地如附圖一所示Ａ溫室之土地，乃上訴人林德昌於52年間與謝昌榮交換使用之原住民保留地，並已由上訴人林德昌占用3 、40年之久等情，業據證人即謝昌榮之妻謝胡双妹、謝昌榮之子謝聖和到庭證述在卷。

而前開上訴人林德昌與謝昌榮所為交換系爭土地之契約，雖違反臺灣省山地保留地管理辦法第8條規定，然違反之效果僅係主管機關得終止租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權之法律效果，尚難認為無效，則原審判決以上開契約違反該辦法第8條第1項規定，屬違法契約不得對抗被上訴人云云，已難謂無違誤。

再者，被上訴人於原審時已主張，系爭土地原所有權人謝昌榮早於82年7 、8 月間經由其胞姊賴嬌英請託被上訴人出錢買地，被上訴人因此出資新臺幣（下同）300,000 元買得系爭土地部分土地，此即為第1 次買地，並執有代書羅光興交付「山坡保留地一部轉讓契約書」及加蓋騎縫章之附圖等文件；

迄至87年間，系爭土地原所有權人謝昌榮亦因需要用錢，仍係由其胞姊賴嬌英向被上訴人拜託再買剩餘之部分土地，即為第2 次買地，且被上訴人並交付300,000 元以上交與謝昌榮，並委由代書辦理所有權移轉登記予父親賴阿明名下。

而系爭土地因為農牧用地，依當時有效法令規定，私有農地所有權移轉，其承受人以能自耕者為限，又申請農地所有權移轉登記，應提出承受人自耕能力證明書，依卷附南庄鄉公所98年8 月17日南鄉原民字第0980 008218 號函可知，87年7 月4 日賴阿明與林素娥曾簽訂系爭協議書，載明賴阿明向謝昌榮承買土地坐落系爭土地內一分地，如圖示因承買地內林素娥前向謝昌榮承買土地約一份地，賴阿明承認林素娥承買之土地不包含在內，並附系爭土地地籍圖，且另以繪圖及畫斜線方式標示出上訴人林德昌占有使用系爭土地之範圍，繪圖畫斜線部分並有畫箭頭指向「林德昌」三字，其下則有「餘賴阿明君之」文字，附於賴阿明向苗栗縣南庄鄉公所申請自耕能力證明書之申請書原本資料中。

且系爭土地之買賣及申請辦理所有權移轉登記事宜，均係由被上訴人委託羅光興代書辦理，而代書受委託申請辦理土地所有權之移轉登記等事宜，悉依委託人之指示辦理，乃為一般事理之常態，則被上訴人就系爭協議書之內容，自難諉為不知。

⒉又被上訴人既明知其前手賴阿明向謝昌榮承買之系爭土地範圍，並不包括上訴人林德昌占有使用之溫室所在部分土地，則其自93年3 月12日受贈取得系爭土地後，再本於所有權之權能請求確認上訴人林德昌對於如附圖一所示編號Ａ部分面積351 平方公尺土地之使用權不存在，及請求經上訴人林德昌同意占用系爭土地之上訴人謝怡華拆除地上物並返還土地，其權利之行使自難謂與誠信原則無違，上訴人主張依該協議書所載有權占用如附圖一所示編號Ａ部分面積351 平方公尺土地，自屬有據。

被上訴人主張上訴人無權占有，洵不足採等語。

爰提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）被上訴人方面：⒈證人謝胡双妹及謝聖和於原審證述系爭土地內有部分土地曾與上訴人林德昌交換土地乙節，並非實在。

查證人所述內容無論係法律行為種類、契約當事人之描述，有極大之出入，且對於時間或面積均無法確切說明，倘係證人親眼見聞之事實，何以對於換來的土地在何處、面積大小，無法描述或說明，相反地，對於已換出去的部分使用者是如何使用竟能具體描繪，況渠等所示提出土地交換者是林德昌，惟上訴人林德昌對於用何筆土地交換竟無法交待，可知上開換地之說不得置信。

況原審已認定「業據證人林幸證稱：在溫室那個地方，原來有房子，是林德昌居住，但是到現場查看時已經拆掉了，林德昌的房子在勘查前很多年就拆掉了等語... 是系爭土地87年之多年前已無林素娥或林德昌之建物。

又證人賴阿明證稱：我買系爭土地時，土地上沒有房子，如果有的話，我們不會買等語，足認賴阿明於87年12月1 日向謝昌榮買受系爭土地時，系爭土地上並無林素娥或林德昌之建物... 」等語。

俱見上訴人主張系爭土地由林德昌占有3 、40年等情，實委無足採。

⒉次查，系爭協議書上「賴阿明」之簽名並非訴外人賴阿明親自為之，而其上「賴阿明」蓋章，應屬代書羅光興無權代理所盜蓋，對於訴外人賴阿明不生效力。

又倘若訴外人林素娥曾向原所有權人謝昌榮買受系爭土地內部分土地為真，因法令限制辦理分割理應有如前揭被上訴人所執有之買賣契約為憑，始符合常情，縱或買受時未簽約，則系爭土地於87年12月15日移轉所有權登記完成時或之前，謝昌榮與林素娥均未死亡，理應得由買賣直接當事人簽訂契約，何以會出現由新買主在原地主未告知土地有出售部分於他人之情事下，願意與單方主張有買部分土地之人簽訂系爭協議書，可知該協議書之真實性疑點重重。

何況，契約法律關係僅有相對性，則受該買賣契約關係拘束者係謝昌榮而非賴阿明或被上訴人。

且賴阿明亦無從知悉渠等間當時是否仍有買賣關係存在，而被上訴人取得系爭土地之所有權後，始由上訴人謝怡華於98年2 月間搭建如原審判決附圖所示Ａ溫室，故上訴人辯以被上訴人請求拆除地上物有違誠信原則云云，顯無理由等語，並聲明：上訴駁回。

四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項，並協議兩造簡化爭點如下（見本院99年5月25日準備程序筆錄第2頁）：

（一）兩造不爭執事項：⒈坐落苗栗縣南庄鄉○○里○段獅頭驛小段1295地號土地（即系爭土地）登記為被上訴人所有。

⒉系爭土地上有地上物溫室占用如附圖一所示編號Ａ部分、351 平方公尺土地（下稱Ａ溫室）。

⒊Ａ溫室為上訴人謝怡華所搭建，為上訴人謝怡華所有。

⒋Ａ溫室位於系爭土地中水溝東北側。

⒌上訴人主張對系爭土地有合法使用權源之依據為原審卷第143 頁協議書（下稱系爭協議書），被上訴人否認上訴人有合法使用系爭土地之權源。

（二）兩造爭執事項：⒈上訴人謝怡華、林德昌、羅金玉可否依系爭協議書對被上訴人主張合法占用Ａ溫室坐落之土地？⒉被上訴人依民法第767條之規定請求上訴人謝怡華拆除Ａ溫室，並返還該部分土地與被上訴人有無理由？

五、本件被上訴人主張系爭土地乃分2 次買賣，第1 次買賣時間、範圍，依卷附「山地保留地一部轉讓契約書」所載，係訴外人謝昌榮於82年8 月6 日將系爭土地如附圖一所示「Ｂ」水溝及「Ｃ道路」中間之土地出賣予被上訴人，第2 次則係87年間所購買，範圍則為系爭土地整筆土地扣除第1 次範圍云云（見原審卷第163 至165 頁、本院99年9 月9 日準備程序筆錄第3 頁）；

查被上訴人前開所述其與謝昌榮間，就系爭土地分別於82年8 月6 日及87年間成立2 次買賣契約，及第1 次買賣系爭土地範圍，均核與證人謝胡双妹於本院99年7 月9 日現場勘驗時所證述：「（問：請證人說明第1 、2次賣土地予被上訴人賴聖民的範圍。

）第1 次賣土地的範圍就是水溝的旁邊，即鈞院所見溫室的右側及其上駁坎之上方土地（如複丈成果圖所示「Ｂ」水溝，「Ｃ」道路中間）」等語相符，亦為上訴人所不爭執，應堪信實。

而本件有爭議部分，乃係被上訴人第2 次向謝昌榮承購系爭土地之範圍，是否包含如附圖一所示Ａ溫室坐落之土地？經查：

（一）依被上訴人於原審時所自承，訴外人謝昌榮乃分別於82年8 月6 日及87年上半年間，請託被上訴人出錢購買系爭土地，被上訴人並於訴外人謝昌榮將印鑑、證件均交出後，即委由羅光興代書辦理移轉所有權登記於父親賴阿明名下，因賴阿明才有自耕能力，至系爭土地於93年3 月12日以贈與原因移轉所有權登記於被上訴人名義，僅係回復登記於真正權利人之名下而已等語（見原審卷第155 頁、第156 頁、第170 頁）；

復參以卷附82年8 月6 日「山地保留地一部轉讓契約書」買受人為被上訴人，而非被上訴人父親賴阿明（見原審卷第164 頁），證人謝胡双妹於原審時亦到庭證述，係將系爭土地賣予被上訴人等語（見原審卷第180 頁）；

另系爭土地亦確為山地保留區農牧用地，自59年12月31日起乃登記為中華民國所有、管理者台灣省政府民政廳，原所有權人謝昌榮則於60年3 月2 日取得耕作權設定登記，嗣於70年11月13日耕作權塗銷、法定取得系爭土地之所有權，後於87年12月14日將該土地所有權以買賣為原因，移轉登記予被上訴人父親賴阿明等事實，有卷附土地登記謄本（見原審卷第64至67頁）附卷可佐，而觀之謝昌榮將系爭土地移轉所有權登記予賴阿明時有效施行之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。

但因繼承而移轉者，得為共有。

違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」

足認其等於87年12月14日為系爭土地所有權移轉登記時，該土地承受人依法仍限於有自耕農身分者。

從而，被上訴人稱82年8 月6 日及87年上半年間，系爭土地買賣契約買受人應為被上訴人，僅係因其不具有自耕能力，方委請羅光興代書將系爭土地登記於其父親賴阿明之名下，嗣於93年3 月12日再以贈與為原因回復登記於被上訴人名義等語，應為可採。

（二）再者，本院依職權向苗栗縣南庄鄉公所調取前開賴阿明申請自耕能力證明所檢附所有資料可知，該資料中除自耕農申請書外，尚包含系爭協議書正本，有卷附南庄鄉公所99年10月1 日南鄉原字第0990010294號函暨函附自耕能力證明書申請審查資料可佐（見證物袋），則系爭協議書應係賴阿明申領自耕能力證明書時所提出；

甚且，證人即南庄鄉公所技士林幸於本院99年7 月9 日勘驗現場時亦證稱：「我依稀記得大約87年6 月份我有來勘驗，目的是因為接獲賴阿明申請核發自耕農證明。

勘驗當時係賴阿明與我在現場，因為賴阿明是申請人。

因為我係本地人，所以勘驗時，林德昌原在溫室的房屋雖然已拆除，但我知道溫室土地上面有林德昌的房屋，不過當天勘驗的時候房屋已經拆除，又因為房屋坐落土地面積太小不能分割，所以我才請賴阿明與林素娥（林德昌之妻）訂立協議書，之後才將土地整筆登記移轉。」

等語（見本院99年7 月9 日勘驗筆錄第3 頁、第4 頁），再觀諸卷附系爭協議書所載：「甲方（即賴阿明）向謝昌榮承買土地坐落南庄鄉○○○○段1295號內一部分如圖示，因承買地內林素娥前向謝昌榮承買土地約壹份地甲方承認乙方（即林素娥）承買之土地甲方不包括在內買賣之事。」

等語（見原審卷第143 頁），足見系爭協議書係因系爭土地面積太小（登記面積僅2,140平方公尺，見原審卷第9 頁）而無法細分，且囿於當時土地法第30條及農業發展條例第30條第1項規定：「每宗耕地，不得分割移轉為共有。」

，致未能登記予林德昌及賴阿明共有或分割後分別登記其等單獨所有，證人林幸因而要求申請人賴阿明應出具系爭協議書，以確認此次所購買系爭土地範圍，不包含上訴人林德昌（或林素娥）向原所有權人謝昌榮所承買之土地。

（三）又究竟係上訴人林德昌或其妻林素娥（已歿）向謝昌榮購買系爭土地？及其所購買之範圍？部分：⒈依證人即謝昌榮之妻謝胡双妹於原審時證稱：「（問：系爭土地有無出賣與他人？）有賣掉，賣給賴聖民。

溫室的部分沒有賣，因為是別人的地。

因為我們跟被告林德昌以前口頭調換，因為林德昌要蓋房子。

（問：何時跟林德昌調換的？）民國52年因為葛樂禮颱風過後，林德昌的家被沖掉，所以跟謝昌榮換地蓋房子。

（問：第2 次賣系爭土地給賴聖民，就妳的認知，是否系爭土地整筆賣給他？）溫室下面沒有賣給他，因為還一點土地，還有上訴人林德昌的房子。

（問：林德昌跟謝昌榮換土地，是換多大？有像現在溫室這麼大嗎？）面積我也不太清楚。

沒有這麼大。」

等語（見原審卷第180 頁、第181 頁），足見52年時係上訴人林德昌（而非林德昌之妻林素娥）與謝昌榮約定，由謝昌榮將系爭土地一部分交換予上訴人林德昌興建房屋之用，且交換土地面積較Ａ溫室所占用之範圍小。

⒉次查，證人謝胡双妹復於本院99年7 月9 日會同兩造現場勘驗時，到場證稱：「（問：請證人說明第1 、2 次賣土地予被上訴人賴聖民的範圍。

）第1 次賣土地的範圍就是水溝的旁邊，即鈞院所見溫室的右側及其上駁坎之上方土地（如複丈成果圖所示「Ｂ」水溝，「Ｃ」道路中間），第2 次賣的土地範圍是從駁坎延伸穿過溫室的範圍。

（問：證人所指「駁坎」是從那裡開始？請具體指出。

）就是鈞院現在所看到的石頭駁坎，以它為直線穿過溫室到達土地另一端，到馬路邊為止，我說的這一條線本來也是駁坎，由鈞院現在所看到的駁坎延伸過去，但是溫室所在地的駁坎已經被挖掉了。

如果以剛才所述駁坎這一條線為基準，下方地勢低處部分是與林德昌交換的，土地上面本來有房屋。」

等語（見本院99年7 月9 日勘驗筆錄第2 頁、第3 頁），本院並當場要求證人謝胡双妹指出上開駁坎之位置，並囑託在場苗栗縣頭份地政事務所人員測繪於複丈成果圖，而證人所指駁坎下方即如苗栗縣頭份地政事務所99年11月11日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號Ａ1 部分、面積302平方公尺土地。

準此，足見52年時係上訴人林德昌與謝昌榮係約定，將系爭土地如附圖二所示編號Ａ1 部分、面積302 平方公尺之土地（含溫室及空地）讓與上訴人林德昌所有，又依系爭協議書內容可知，此部分土地不在被上訴人與謝昌榮於82年及87年買賣系爭土地之範圍內。

（四）次查，系爭土地實際買受人為被上訴人，惟因被上訴人未具有自耕能力，故由被上訴人委由羅光興代書向南庄鄉公所申請賴阿明之自耕能力證明書後，再持之辦理將系爭土地整筆移轉所有權登記予賴阿明等事宜，並有99年10月1日南鄉原字第0990010294號函暨函附自耕能力證明書申請審查資料（見證物袋）、98年6 月30日頭地一字第0980004883號函附登記申請書（見原審卷第88頁至第100 頁）等件為證。

茲被上訴人所委託之羅光興代書既曾於申辦賴阿明自耕能力證明書時，出具系爭協議書予南庄鄉公所，而該協議書內容又係確認被上訴人向謝昌榮承買系爭土地範圍，不包含52年時上訴人林德昌與謝昌榮交換系爭土地如附圖二所示編號Ａ1 部分、面積302 平方公尺土地在內。

則衡諸常情，被上訴人係系爭土地買受人，應最瞭解實際買受土地位置及面積，又羅光興代書亦係受被上訴人所委任，倘非被上訴人向其表示所買受之土地不包含上訴人林德昌與謝昌榮交換土地部分，羅光興代書豈會甘冒偽造文書或背信等刑責，出具未經被上訴人同意或授權之系爭協議書予南庄鄉公所？況且，被上訴人僅空泛主張系爭協議書上「賴阿明」印文為係當時委託代書羅光興所盜用，然被上訴人就「賴阿明」印章被盜印之變態事實，始終未能舉證以實其說，而由證人林幸前開證述亦可證，系爭協議書確實係因申辦自耕能力證明書時，賴阿明應證人林幸要求而出具。

由此足見，被上訴人理應知悉有此系爭協議書乙事，並瞭解上開Ａ1 部分土地不包括在其與謝昌榮第2次買賣系爭土地之範圍內，則被上訴人主張其及賴阿明對系爭協議書內容均不知情云云，殊不足取。

（五）至被上訴人另主張，依苗栗縣頭份地政事務所98年6 月30日函文檢附之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書，可知賴阿明於87年12月1 日已向謝昌榮買得系爭土地全部云云。

惟查：⒈被上訴人於原審98年9 月24日言詞辯論時已陳稱：「（問：原告主張購買2 次？第2 次何時買賣？）民國87年的上半年。

沒有再另外訂立買賣契約。」

等語（見原審卷第170 頁），顯見被上訴人與謝昌榮早於87 年 上半年已成立系爭土地第2 次買賣契約，且此次買賣並未另外簽訂書面，果爾，被上訴人事後再以頭份地政事務所98年6 月30日函文檢附之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書所載（原因發生日期為87年12月1 日）為由，主張於系爭協議書87年7 月4 日簽立之後，賴阿明已另於87年12月1 日向謝昌榮購買系爭土地全部云云，自不足取。

⒉甚且，本件係於87年5 月5 日向南庄鄉公所申請自耕能力證明，87年5 月21日由當時南庄鄉公所建設課課長批示：「請技士林幸實地勘查後，提自耕能力審查小組審查。」

等語，嗣於89年6 月證人林幸至系爭土地現場履勘，89年7 月4 日賴阿明及林素娥簽立系爭協議書，89年11月27日經證人林幸初步審查後，認賴阿明有自耕能力而上簽予主管課長、主任秘書、鄉長，並於89年11月30日由南庄鄉鄉長批示核發自耕能力證明書無誤，其後羅光興代書隨即於89年12月10日（原因發生日期在87年12月1 日）持該自耕能力證明書，向苗栗縣頭份地政事務所申請系爭土地所有權移轉登記，此均有99年10月1日南鄉原字第0990010294號函暨函附自耕能力證明書申請審查資料（見證物袋）、98年6 月30日頭地一字第0980004883號函附登記申請書（見原審卷第88頁至第100頁）等件為證；

而由前開申請自耕能力證明書、簽立系爭協議書及辦理系爭土地所有權移轉登記等行為之時點，亦足推知被上訴人第2 次購買系爭土地範圍應不包含如附圖二編號Ａ1 部分土地，蓋依前開土地法第30條規定可知，辦理農地移轉登記時始須檢附自耕能力證明書，而此證明書申請乃涉及專業，故被上訴人委請羅光興代書代為辦理，衡諸常情，倘非被上訴人與謝昌榮就系爭土地第2 次買賣範圍及價金已達成合意，否則，被上訴人豈會大費周章委請代書申辦其父親賴阿明之自耕能力證明書？此亦核與被上訴人前開於原審所陳稱，於87年上半年為第2 次買賣等語相符。

顯見被上訴人此部分主張，實不足採。

（六）綜上所述，被上訴人與謝昌榮於87年5 月5 日申請自耕能力證明書前，已成立系爭土地第2 次買賣契約，嗣被上訴人並授權羅光興代書，應證人林幸所要求，於87年7 月4日以賴阿明名義出具系爭協議書，確認該次買賣並不包含上訴人林德昌前向謝昌榮交換系爭土地之一分地。

又附圖一Ａ溫室坐落土地，其中如99年7 月28日苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖三）所示編號Ａ1 （面積231 平方公尺）部分，即位於證人謝胡双妹前開所述原駁坎之下方土地【即如附圖二所示編號Ａ1 （面積302 平方公尺）】，業據本院會同兩造勘驗明確，並有卷附勘驗筆錄、苗栗縣頭份地政事務所複丈成果圖在卷可考。

從而，上訴人抗辯系爭土地如附圖三所示編號Ａ1 面積231 平方公尺土地，並非被上訴人所承買之範圍等語，應為可採。

六、上訴人謝怡華、林德昌、羅金玉可否依系爭協議書對被上訴人主張合法占用Ａ溫室坐落之土地？被上訴人依民法第767條之規定請求上訴人謝怡華拆除Ａ溫室，並返還該部分土地與被上訴人有無理由？

（一）按行使權利，履行債務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。

查如附圖三所示編號Ａ1 、面積231 平方公尺溫室坐落之土地，業於52年間由謝昌榮以互換土地為原因，交予上訴人林德昌所有，且此部分事實亦為被上訴人所明知，並於87年7 月4 日授權羅光興代書，以賴阿明名義出具系爭協議書，承認被上訴人向謝昌榮買受系爭土地範圍並不包含上開附圖三Ａ1 部分等事實，已認定如前，則上訴人林德昌前與謝昌榮就上開Ａ1 部分土地所簽立之互換契約，雖因契約相對性不得拘束非當事人以外之第三人，然被上訴人向謝昌榮購買系爭土地時，既已明知該部分土地不屬於其所購買之範圍，而為上訴人林德昌所有，僅囿於系爭土地屬農牧用地，依當時有效施行之土地法、農業發展條例規定無法細分，亦未能移轉登記為共有，而無法同時登記予賴阿明及上訴人林德昌所有，且被上訴人所委任之代書羅光興，亦以賴阿明之名義出具系爭協議書，承認上訴人林德昌就上開Ａ1 部分土地之權利，則上訴人林德昌及經林德昌同意得使用該土地之上訴人羅金玉、謝怡華等人，自得以系爭協議書為據，對被上訴人主張其等有合法占用上開Ａ1 部分土地之權利。

又上訴人謝怡華既經上訴人林德昌同意後，於98年間在該部分土地上搭蓋溫室，則被上訴人翻異先前允諾，訴請上訴人謝怡華應將上開如附圖三所示編號Ａ1 、面積231 平方公尺溫室坐落土地騰空，並將土地返還被上訴人，其行使權利，顯然有違民法第148條第2項規定之誠實信用原則，自不得准許。

（二）另如附圖三所示編號Ａ2 、面積120 平方公尺土地，依前開證人謝胡双妹證述可知，係被上訴人向謝昌榮承買系爭土地範圍，則上訴人以系爭協議書為據，抗辯其等為有權占有云云，自不足採。

上訴人雖抗辯Ａ2 部分有卷附南庄鄉公所地籍圖背面之手繪簡圖，可證該土地亦屬上訴人林德昌於52年間向謝昌榮交換土地部分云云。

惟該手繪簡圖雖係賴阿明向南庄鄉公所申請自耕能力證明書時，南庄鄉公於核發後所保存之資料，惟細繹該手繪簡圖內容，並未記載係由何人所製作，則其內容之憑信性即非無疑；

另該圖上僅簡略標示幾條直線及一塊斜線範圍，除斜線部分有特別標示「林德昌」三字外，圖上其餘標線分別代表何意？該整塊圖示範圍是否即為系爭土地？抑或包含系爭土地其他相鄰土地？均未見上訴人舉證以實其說。

況87年間如附圖一所示Ａ溫室尚未搭建，豈能未經實地測量，單憑上訴人主觀臆測，即認斜線標示部分即係溫室所在位置，且上訴人前開抗辯亦核與證人謝胡双妹前開證述內容不符，是自難逕予採信。

（三）另被上訴人主張謝昌榮與上訴人林德昌所為部分土地交換契約，已違反50年間有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項之規定，上訴人執此違法之契約，抗辯被上訴人所有權行使有違誠信原則，實不可採云云。

茲查，臺灣省政府為促進山地保留地之合理使用，曾於49年4 月12日公布臺灣省山地保留地管理辦法，依前開證人謝胡双妹證述，系爭土地如附圖三所示Ａ1 部分土地之所有權已於52年間讓與上訴人林德昌，則系爭契約之效力，自應受臺灣省山地保留地管理辦法所規範。

觀諸上開管理辦法第8條第1項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物....不得讓與、轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」，同辦法第65條第1項復規定：「山地人民違反第8條第1項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔，或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權....」，同辦法第8條第2項則規定：「山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業或供建築用者為限。

違者，其土地所有權之移轉無效」，則依上揭規定所示，山地人民在未取得所有權之前，預期讓與所有權之法律效果，與取得山地保留地所有權後，如有移轉之法律效果規定不同。

是認違反臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，亦即山地人民在未取得耕作權或所有權之前，預期讓與所有權之情形，僅生主管機關得終止租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權之法律效果，尚難認已構成違反民法第71條所稱禁止規定之行為（最高法院90年度台上字第262 號、86年度台上字第1880號判決要旨可資參照）。

準此，本件上訴人林德昌與謝昌榮於52年間已就系爭土地如附圖三所示Ａ1 部分所成立之土地互易契約，雖違反臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，惟因謝昌榮於60年3 月2 日始取得系爭土地之耕作權，於70年11月13日耕作權塗銷、法定取得系爭土地之所有權，有卷附土地登記謄本附卷可考，且上訴人林德昌亦為原住民乙節，復為被上訴人所不爭，則謝昌榮於取得系爭土地之耕作權及所有權之前，將系爭土地如附圖三所示Ａ1 部分土地之權利，讓與同具原住民身分之上訴人林德昌，即不生該債權行為及其所約定之給付，因係違反強制規定之行為而屬無效，又該契約既非無效，則被上訴人主張上訴人林德昌違反臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，不得以執此違法契約對抗被上訴人云云，自不足取。

（四）從而，上訴人謝怡華抗辯其對被上訴人所有系爭土地如附圖三所示編號Ａ1 、面積231 平方公尺溫室坐落土地，為有權占有，應屬有據，然就附圖三所示編號Ａ2 、面積120 平方公尺部分，則未能舉證證明有占有之合法權源，則被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人謝怡華拆除編號Ａ2 、面積120 平方公尺溫室，並將該部分土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許，惟被上訴人逾此部分請求，則無理由。

七、末按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例、42年度臺上字第1031號判例意旨參照）；

茲被上訴人以上訴人林德昌、羅金玉就彼等有無合法占用如附圖一Ａ溫室之權源，與上訴人間互有爭執，且已影響被上訴人所有權行使之私法上地位有不安之狀態存在，而此項不安之狀態得以本件確認判決除去，堪認被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。

上訴人林德昌及羅金玉對被上訴人所有系爭土地如附圖三所示編號Ａ1 、面積231 平方公尺溫室坐落土地為有權占有，惟就編號Ａ2 、面積120 平方公尺部分，未能舉證有合法占用之權源等節，已認定如前，則被上訴人請求上訴人林德昌及羅金玉對系爭土地如附圖三編號Ａ2 、面積120 平方公尺之使用權不存在，為有理由，惟逾此部分之主張，即屬無據。

八、綜上所述，被上訴人依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人謝怡華拆除如附圖三編號Ａ2 、面積120 平方公尺溫室，並將該部分土地返還予被上訴人，另確認上訴人林德昌及羅金玉對系爭土地如附圖三編號Ａ2 、面積120 平方公尺之使用權不存在，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，則非有據，不應准許。

從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；

就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，則有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

九、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條 、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
民事庭審判長法 官 宋國鎮
法 官 黃怡玲
法 官 游欣怡
附圖一：98年8 月14日苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖附圖二：99年11月11日苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖附圖三：99年7 月28日苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 張宏賓
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日