臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,99,簡上,48,20110112,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度簡上字第48號
上 訴 人
即被上訴人 賴錦華
訴訟代理人 周素琴
被 上訴人
即 上訴人 賴錦光
訴訟代理人 張績寶律師
複 代理人 徐祐偉律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國99年8 月26日本院苗栗簡易庭99年度苗簡字第88號第一審判決各自提起上訴，本院於99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

民事訴訟法第262條第1項定有明文。

查本件上訴人即被上訴人（即原審原告）賴錦華（下稱上訴人賴錦華）原起訴請求被上訴人即上訴人賴錦光（下稱被上訴人賴錦光）應將坐落於苗栗縣大湖鄉○○段326 之5 地號土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號A部分、面積8 平方公尺，編號B 部分、面積70平方公尺，編號C 部分、面積58平方公尺之地上物拆除，並將土地返還上訴人賴錦華。

嗣於本院審理時，請求就如附圖所示編號C 部分、面積58平方公尺部分撤回起訴，而被上訴人賴錦光亦當庭表示同意撤回之意旨（見本院卷第76頁），核與上開規定相符，故就其撤回部分視為未起訴，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人賴錦華起訴主張：坐落於苗栗縣大湖鄉○○段326 之5 地號土地（下稱系爭土地）為上訴人賴錦華所有，被上訴人賴錦光未經其同意，即擅自占用系爭土地，並在系爭土地上搭建如附圖即苗栗縣大湖地政事務所民國99年5 月31日製作之鑑定圖所示編號A 部分雞舍、編號B 部分鐵皮屋，妨害上訴人賴錦華所有權之行使。

爰依民法第767條之規定，本於所有物返還請求權，提起本件訴訟。

並聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 部分、面積8 平方公尺，編號B 部分、面積70平方公尺之地上物拆除，並將土地返還上訴人。

且願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人於原審則辯以：系爭土地原為兩造之父親賴登松所有，並在系爭土地上興建房舍供子女共同居住使用。

而依據兩造兄弟間所簽立之分鬮書第1條、第18條之約定，被上訴人目前占用之土地，是兩造之父親所贈與的，且兩造之父親並要求兄弟間大家要在系爭土地上永久居住，以保障家庭大小生活。

另被上訴人於75年3 月11日曾向上訴人承買現占有使用之土地，並簽訂切結書（下稱系爭切結書）。

依切結書第2條約定：「在政府政令准許辦理地目變更或分割過戶時，甲方（即上訴人）應無條件提供乙方（即被上訴人）所需辦理之證件印章等，甲方不得藉故刁難。」

，在89年1 月4日農業發展條例第16條修正後，因農地已因該條修正為可以增加共有人，被上訴人遂要求上訴人提出證件供被上訴人辦理過戶登記，然卻不得要領而無法辦理。

今上訴人卻反而起訴要求被上訴人將現占有使用部分之建物拆除，顯然即與兩造之父親之上開原意相違，且有違誠信原則等語，並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人賴錦光應將坐落於苗栗縣大湖鄉○○段326 之5 地號土地如附圖所示編號A 面積8 平方公尺及編號C 面積58平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人賴錦華，另駁回上訴人賴錦華其餘之請求。

就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，另駁回上訴人其餘假執行之聲請。

兩造對原審判決其敗訴部分均不服，分別提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下（按：如附圖所示編號C 部分、面積58平方公尺部分業據上訴人賴錦華撤回起訴，故不再予以贅述）：

（一）上訴人賴錦華方面：原審判定如附圖所示編號B 部分係上訴人賴錦華贈與被上訴人賴錦光，核與兩造當年簽立系爭切結書之真意有別，此觀諸兩造前於97年就同一標的在本院97年度苗簡字第385 號、97年度簡上字第42號判決中，兩造均非主張系爭切結書為贈與即明，故75年3 月11日所簽立切結書之真意應係買賣。

又被上訴人自75年3 月11日起迄今並未交付買賣價金予上訴人，其請求權亦已罹於民法第125條之15年時效，上訴人自得主張解除系爭切結書。

再者，系爭土地地目為田，面積僅1,559 平方公尺，尚不足農業發展條例第16條所規定，每宗耕地分割後每年所有面積達0.25公頃之限制，故無論上開切結書為買賣或贈與關係，依上開規定，均無可能自系爭土地內分割70平方公尺之土地交付，而以不能之給付為契約標的者，其契約無效，為民法第246條第1項前段定有明文，則兩造於75年3 月11日所簽立之切結書應為無效，則被上訴人以該切結書為據，主張有權占有編號B 部分，應無理由等語，爰提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決駁回下列第二項部分廢棄。

㈡被上訴人賴錦光應將上訴人賴錦華所有坐落於苗栗縣大湖鄉○○段326 之5地 號土地如附圖所示編號B 面積70平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予上訴人賴錦華。

答辯聲明：上訴駁回。

（二）被上訴人賴錦光方面：關於如附圖所示編號A 雞舍部分，因原審判決認定編號B 鐵皮屋部分，被上訴人賴錦光是有權占有，則緊臨編號B 部分興建之編號A 雞舍，係同屬於被上訴人賴錦光所有而依附於編號B 鐵皮屋，以助其效用而未具獨立性之次要建築，為無獨立性之附屬建物，該編號A 部分自應與編號B 鐵皮屋一體觀之，而應認被上訴人賴錦光興建編號A 雞舍，亦屬有權占有系爭土地，故原審判決被上訴人賴錦光應將附圖編號A 雞舍部分予以拆除部分，應有違誤。

至編號B 建物部分，上訴人賴錦華曾於75年3 月11日書立系爭切結書，同意將編號B 建物所坐落之基地，於可辦理地目變更或分割過戶時，移轉登記予被上訴人賴錦光，而被上訴人亦不否認該切結書之真正，可知兩造間確有上訴人賴錦華應將舊豬舍土地移轉予被上訴人賴錦光之約定。

而系爭切結書上所載之舊豬舍占用範圍，乃如附圖所示編號B 鐵皮屋位置，且兩造亦約定於政府准許分割過戶時，始辦理分割過戶事宜，故該舊豬舍土地雖然仍受農業發展條例第16條規定限制，惟核與民法第246條第1項但書規定相符，故系爭切結書仍為有效，則上訴人賴錦華猶提起上訴，顯無理由等語。

並上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人賴錦光部分廢棄。

㈡上廢棄部分，上訴人賴錦華於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

答辯聲明：上訴駁回。

四、經查，上訴人主張系爭土地為上訴人所有，被上訴人於系爭土地上搭建如附圖所示A 部分雞舍、面積8 平方公尺，編號B 部分鐵皮屋、面積70平方公尺之地上物等情，業據上訴人提出系爭土地土地登記謄本（見原審卷第5 頁），復經原審會同兩造、苗栗縣大湖地政事務所人員到場履勘屬實，並有卷附勘驗筆錄、現場照片及大湖地政99年5 月31日鑑定圖可佐（見原審卷第53頁至第61頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第54頁、第72頁），應堪信實。

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；民法第767條前段定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。

如不能證明，應認原告之請求為正當，最高法院著有85年台上字第1120號判決、72年台上字第2516號判決意旨可資參照。

查，本件被上訴人既不否認上訴人為系爭土地之所有權人，及如附圖所示編號A 、B地上物均為其所有之事實，惟辯稱為有權占用，則揆諸前揭說明，被上訴人應就其占用系爭土地有正當權源之事實，負舉證責任。

茲就編號A 、B 地上物是否有權占有系爭土地之爭議，分述如下：

（一）如附圖所示編號B 、面積70平方公尺部分：⒈被上訴人抗辯其於75年3 月11日曾向上訴人承買現占有使用之土地等情，並提出上訴人亦不爭執為真正之系爭切結書為據。

而依該切結書第1條、第2條約定：「甲方（即上訴人）所有土地坐落大湖鄉○○段地號第326之5 號田地目等壹筆土地內，現有舊豬舍長度約參丈、玖尺、寬度貳丈左右，係乙方（即被上訴人）現使用範圍舊豬舍為準。」

、「在政府政令准予辦理地目變更或分割過戶時，甲方應無條件提供給乙方所需辦理之證件、印章等，甲方不得藉故刁難。」

等語（見原審卷第33頁），可知上訴人係同意「無條件」將系爭土地上舊豬舍範圍部分，分割過戶予被上訴人；

再參以上訴人訴訟代理人於原審時陳稱：「是我公公（即上訴人）簽的切結書，且是我公公個人部分，當時並沒有議價，也沒有收錢」、「切結書係指地面上使用權讓被上訴人使用，並不是要將切結書上第1條所標示的土地賣給被上訴人」（見原審卷第73頁）、「我有回去問過我公公（即上訴人），我公公願意把豬舍那塊土地給被上訴人使用，如果將來可以分割的時候，就將豬舍那塊土地分給被上訴人」（見原審卷第82頁）、「（問：為何後來會簽切結書？）因為被上訴人說他的小孩比較多，那個豬舍可以先讓他使用，豬舍的地原本規劃要作為建地，但是後來一直沒有變更地目成為326 之34地號土地建地之一部分，仍然還是屬於326 之5 地號土地的農地，因為擔心將來被上訴人可能會在豬舍那塊土地上蓋建築物，所以就約定將來可以分割的話，兄弟就約定把那塊土地無條件分給被上訴人，寫切結書時，被上訴人應該有使用豬舍其中一部分，當時我們也有使用豬舍，豬舍是屬於我公公（即上訴人）兄弟間互相使用，後來寫切結書以後，豬舍就全部交由被上訴人使用。」

等語（見原審卷第94頁），益徵兩造簽訂系爭切結書真意係：「上訴人將原豬舍所在之土地提供予被上訴人建築使用，倘將來可分割時，無條件分割移轉該部分土地予被上訴人。」

等節，故系爭切結書性質核屬上訴人以自己之財產無償贈給與被上訴人，被上訴人允受之贈與契約無訛。

⒉次查，系爭土地面積為1,559 平方公尺、使用分區為「山坡地保育區」、使用地類別係「農牧用地」，有卷附土地登記謄本（見原審卷第5 頁）附卷可稽，則上訴人主張系爭土地應為農業發展條例第3條第11款所定之「耕地」，依同條例第16條規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者不得分割，故無論系爭切結書性質係買賣或贈與契約，因係以不能之給付為契約標的者，契約均屬無效云云，似非無本。

惟按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，固應認其契約仍為有效。

惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求。

（最高法院70年台上字第4537號判例意旨參照）。

同前所述，系爭切結書第2條乃載明：於政府政令准予辦理地目變更或分割過戶時，上訴人應無條件提供上訴人所需辦理之證件、印章等，不得藉故刁難（見原審卷第33頁）等語；

再衡之當時為兩造書立系爭切結書之證人黃錦貞，於原審審理時亦證稱：因為當時農地要分割是有限制的，且當時沒有辦法辦理分割及過戶，所以才會立切結書，切結書第2條意思係將來政令允許農地可以辦理分割或者移轉所權登記時，上訴人要無條件提供證件給被上訴人辦理（見原審卷第81頁），足見兩造於75年3 月11日簽立系爭切結書時，已有預期於契約標的不能情形除去後為給付之意思，則依前開最高法院判例意旨，應認系爭切結書仍屬有效，僅係在不能之情形除去前，被上訴人不得持該切結書向上訴人為給付之請求。

另查，系爭切結書上所載之舊豬舍占用範圍乃相當於如附圖所示編號B 鐵皮屋、面積70平方公尺之土地乙節，業經兩造共同陳明在卷（見原審卷第82頁），準此，被上訴人本於系爭切結書約定，占用如附圖所示編號B 鐵皮屋、面積70平方公尺部分，對系爭切結書之贈與人即上訴人而言，自屬有權占用。

⒊至上訴人主張系爭切結書所載之被上訴人請求權已超過15年而罹於時效消滅，故被上訴人不得以此作為有權占有之依據，並得主張解除系爭土地買賣切結書等語。

惟按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。

最高法院63年台上字第1885號判例意旨可資參照。

又揆諸前開說明，系爭切結書雖屬有效，然被上訴人須於不能之情形除去後，始能行使該系爭切結書之請求權，意即被上訴人請求上訴人就如附圖所示編號B 部分土地辦理分割過戶之請求權，須俟政府法令准許辦理分割過戶時始能行使，然目前因農業發展條例第16條規定之限制，而使如附圖所示編號B 部分土地仍無法辦理分割登記，已如前述，因此，被上訴人就系爭切結書之請求權仍處於無法行使之狀態，揆諸前開判例意旨，其請求權之消滅時效仍然尚未起算，亦未罹於消滅時效。

故上訴人上開主張，亦不足取。

⒋另上訴人主張，兩造前於本院97年度苗簡字第385 號、97年度簡上字第42號訴訟中，均主張系爭切結書所載內容為買賣關係，且被上訴人於原審時仍堅稱「75年3 月11日曾向上訴人承買現占有使用之土地，並簽定切結書」，故系爭切結書內容應屬買賣契約云云。

查，經本院調取前開卷證核閱結果，兩造確於本院97年度苗簡字第385 號、97年度簡上字第42號訴訟中，均主張系爭切結書係要買賣原豬舍所占用系爭土地之範圍（見本院97年度苗簡字第385 號卷第4 頁、97年度簡上字第42號第30頁）。

惟本件上訴人於原審時當庭已否認系爭切結書係買賣契約乙節（見原審卷第73頁），則兩造於前案所主張是否屬實，即非無疑；

何況，按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；

稱贈與者，係當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第345條第1項、第406條分別定有明文。

析之上開條文文義，可知買賣與贈與相同處均係一方移轉財產權予他方，相異之處則係前者有約定價金，後者則為無償。

而觀諸系爭切結書所有條文，均未提及被上訴人有給付價金予上訴人之義務，且上訴人於原審時亦自承：兩造於未曾議價，簽切結書時係因擔心被上訴人可能會在豬舍那塊土地上蓋建築物，所以約定將來可以分割的話，把那塊土地「無條件」分給被上訴人等語（見原審卷第73頁、第94條），再參酌被上訴人起訴時雖主張切結書性質為買賣契約，惟其後於原審99年6 月24日審理時乃陳稱：「我當時是有寫切結書，但是沒有給對方錢，切結書的條件是無條件讓我用土地，不用給錢。」

等語（見本院卷第73頁），堪認系爭切結書性質應屬贈與契約無疑。

（二）如附圖所示編號A 、面積2 平方公尺部分：⒈本件被上訴人抗辯其係基於系爭切結書而占有如附圖所示A 、面積8 平方公尺土地，惟系爭切結書約定之標的物僅限於舊豬舍即如附圖所示編號B 部分鐵皮屋，並不包括如附圖所示編號A 部分雞舍，已如前述，因此，系爭切結書並無法作為被上訴人有權占用編號A 部分，面積8 平方公尺土地之法律上依據。

又被上訴人另抗辯：依據兩造兄弟間所簽立之分鬮書第1條、第18條之約定，被上訴人目前占用之土地，是兩造之父親所贈與的，且兩造之父親並要求兄弟間大家要在系爭土地上永久居住，以保障家庭大小生活等語。

惟觀之被上訴人所提出之分鬮書第1條、第18條所載，該分鬮書第1條乃係關於水田部分之劃分，並未明確敘及兩造之父親有要將被上訴人目前占用之土地贈與被上訴人；

另第18條部分，則係關於日後產權移轉需用印章時，簽立分鬮書之兄弟必須要提供，不得拒絕刁難，該條約定亦未敘及兩造之父親有要將被上訴人目前占用之土地贈與給被上訴人之意，故被上訴人此部分抗辯洵不足取。

⒉至被上訴人另謂編號B 鐵皮屋部分，被上訴人是有權占有，則緊臨編號B 部分興建之編號A 雞舍，係同屬於被上訴人所有而依附於編號B 鐵皮屋，以助其效用而未具獨立性之次要建築，為無獨立性之附屬建物，該編號A 部分自應與編號B 鐵皮屋一體觀之，應認編號A 雞舍亦屬有權占有云云。

惟按建築物之增建部分無使用上或構造上之獨立性，僅為附屬建物，該附屬建物因附屬於原有建築物而合為一體使用，其所有權附屬於原有建築物之所有權，被附屬之原有建築物所有權範圍固因而擴張及於增建部分；

然而，土地與其上建物係屬二個不同之客體，建物所有權人既無權占有建物之基地，基地所有人自得請求其拆除無權占有之建物，非可謂建物主要部分對基地有權占有，其附屬建物部分對基地之無權占有即變為合法占有，進而得拒絕拆除建物及交還該無權占有之基地。

從而，被上訴人此部分主張，亦乏依據，顯無可取。

此外，被上訴人復未提出其他積極證據以資證明其有可對抗上訴人之合法占有權源，則被上訴人占有如附圖所示編號A 部分，面積8 平方公尺土地為無權占有，洵堪認定。

六、綜上所述，上訴人賴錦華依民法第767條規定，主張被上訴人就如附圖所示編號A 、面積8 平方公尺之地上物為無權占有，應予拆除，並將該部分土地返還上訴人，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

原審判命被上訴人拆除上開地上物並返還土地，經核並無違誤。

兩造各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，爰予駁回。

七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

八、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
民事庭審判長法 官 宋國鎮
法 官 吳國聖
法 官 游欣怡
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 張宏賓
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日