臺灣苗栗地方法院民事-MLDV,99,苗簡,499,20110111,1

臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度苗簡字第499號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 吳清文
訴訟代理人 張智賢
被 告 温臺隆
温友志
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國100 年1月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告溫臺隆、溫友志間就坐落苗栗縣苗栗市○○段七三六之一一六四地號土地，及其上同段四三一七建號建物，於民國九十五年九月二十八日，以苗栗縣苗栗地政事務所九十五年苗地資字第０九二七五０號收件所設定債權金額新台幣貳佰萬元、存續期間自民國九十五年九月二十七日至一百一十五年九月二十七日止之抵押權所擔保之債權不存在。

被告溫友志應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴狀先位聲明：確認被告溫臺隆、溫友志就被告溫臺隆所有之座落苗栗市○○段000-0000地號及其上同段4317建號房屋，於民國95年9 月28日向苗栗地政事務所登記，設定金額新臺幣（下同）200萬元之抵押債權不存在；

被告溫友志應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

備位聲明為：被告間就被告溫臺隆所有之上揭系爭不動產，於95年9 月28日向苗栗地政事務所登記，設定金額200 萬元之抵押權設定行為應予撤銷；

被告溫友志應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

嗣原告於本院100 年1 月6日言詞辯論期日當庭撤回備位聲明，核其所為，應屬聲明之減縮，與法並無不合，合先敘明。

三、原告起訴主張：被告溫臺隆於94年3 月24日向原告申請借款，詎被告溫臺隆自95年7 月21日後即繳款逾期不正常，未按期給付，該債權業已於96年2 月26日取得執行名義確定。

被告溫臺隆就其不動產設定高額抵押權後，已陷於無資力，原告雖已向本院聲請執行上開不動產，惟因尚有抵押權設定200 萬元整，故執行無實益。

經查上開抵押權設定200 萬元之抵押權人為債務人堂弟即被告溫友志，且該抵押權設定時間為95年9 月28日，與被告溫臺隆於95年7 月21日遲延繳款期間接近，而經原告公司催收員電話向溫友志詢問債務人與抵押權人間債務關係及是否成立契約等事項，其均交代不清，而此不安之狀態，可由此確定判決除去，故原告為向被告溫臺隆求償，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條提起本件訴訟。

四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；

另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第242條前段分別定有明文。

原告主張被告間上開抵押權設定顯係通謀虛偽，非為借款而為之事實，業據原告提出台新銀行房貸預估單、債權憑證、本院民事執行處函、土地及建物登記謄本、對話譯文、錄音光碟等件為證。

而經本院於100 年1月6 日言詞辯論期日當庭勘驗錄音光碟內容結果，被告溫臺隆確實有跟原告公司催收員承認設定抵押權並未告訴被告溫友志，是被告溫臺隆自己私下用別的理由向被告溫友志取得證件以後辦理設定，溫友志並不知此事，而被告溫友志亦向原告公司催收員承認他根本沒有跟被告溫臺隆設定系爭抵押權，且系爭抵押權是何時設定、金額多少他都不知情，有本院100 年1 月6 日言詞辯論筆錄附卷可稽。

足證系爭抵押權所擔保之債權確實係通謀虛偽意思所為，應不存在。

原告主張被告二人就系爭不動產之抵押權設定之借款債權係通謀虛偽意思表示，該借款債權關係不存在乙節，可信為真。

六、從而，原告請求確認如主文第一項所示系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條規定代位求為判決如主文第2項所示，為有理由，均應予准許。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
苗栗簡易庭法 官 王炳人
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許慈郁
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日