內湖簡易庭民事-NHEV,103,湖簡,1070,20160308,2

臺灣士林地方法院民事簡易判決
103年度湖簡字第1070號
原 告 邱淑貞
訴訟代理人 倪子修律師
被 告 威丞實業有限公司
法定代理人 蕭華巖
訴訟代理人 李鴻昱
賴佩霞律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告所持有如附表編號一所示本票，在超過新臺幣柒萬玖仟零肆拾肆元，及自民國一百零三年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息之範圍，對原告本票債權不存在。

確認被告所持有如附表編號二所示本票，在超過新臺幣叁萬叁仟貳佰肆拾貳元，及自民國一百零三年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息之範圍，對原告本票債權不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。

前揭法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

本件原告之法定代理人原為呂依庭，嗣於本院審理中變更為蕭華巖，此有被告所提臺北市政府民國104 年4 月2 日府產業商字第00000000000 號函、有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷卷二第89頁至第90頁）。

被告並具狀陳明由蕭華巖承受訴訟（見本院卷二第88頁），合先敘明。

二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。

被告持有原告簽發如附表所示之本票2 紙（下稱系爭本票）向本院聲請本票裁定，經本院以103 年度司票字第5822號裁定准許強制執行，是系爭本票業由被告持以行使票據權利，然原告既主張被告不得對其行使該票據，顯然兩造就系爭本票票據債權存否已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險。

依上開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。

貳、實體方面

一、原告主張：訴外人邱淑芬於99年3 月12日向被告購買「南京金鑽」第A1棟第3 樓房屋1 戶（下稱系爭房屋），兩造並簽立「南京金鑽」房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋預售契約），約定系爭房屋買賣總價為新臺幣（下同）325 萬元。

邱淑芬並於同日向訴外人陳麗玲，購買系爭房屋所配賦坐落之臺北市○○區○○段○○段00地號土地之應有部分（下稱系爭土地），雙方並簽訂「南京金鑽」土地預定買賣契約書（下稱系爭買地契約），約定系爭土地買賣總價為755 萬元。

嗣邱淑芬於103 年4 月23日與原告簽訂不動產買賣契約轉讓契約書，經被告及陳麗玲同意後，由原告承受系爭房屋預售契約及買地契約之買受人地位，原告並已依約分別繳交房屋分期價款64萬元、土地分期價款137 萬元。

而依系爭房屋預售契約第10條第1項約定，被告本應於自99年1 月30日起算600 個日曆天以內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並同意以領取使用執照日期為完工日期，若被告逾期完工，每逾期1 日，被告應按買受人依系爭房屋預售契約已繳之房屋價款，依單利萬分之5 計付違約金予買受人。

惟被告遲至103 年1 月8 日始取得使用執照，共遲延841日，依上約定，被告應對原告負給付違約金責任。

就被告應給付違約金數額，依內政部依消費者保護法（下稱消保法）第17條規定所公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項部分（下稱系爭應記載事項）第12條第2項規定，係以買受人已繳房地價款，依萬分之5 單利計算遲延利息予買受人，顯較系爭房屋預售契約第10條關於違約金計算標準約定，有利於消費者即原告。

又系爭房屋預售契約第20條亦約定，系爭房屋預售契約與系爭買地契約具有不可分連帶關係，任一契約違約時，應視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除，效力均及於兩契約之全部。

故依民法第247條之1 、消保法第12條、第17條第1項、第2項，被告給付原告違約金之數額，應以原告已付房地總價款201萬元，按單利萬分之5 計算遲延違約金，即被告應給付原告違約金845,205 元。

原告並以本件起訴狀繕本送達為抵銷之意思表示，將原告上揭對被告之違約金債權，向被告對原告之系爭本票債權為抵銷。

爰請求確認系爭本票債權已因抵銷而不存在，並請求被告返還系爭本票等語。

並聲明：（一）確認被告持有之系爭本票債權不存在；

（二）被告應將系爭本票返還原告。

二、被告則以：被告所承攬南京金鑽集合住宅建案（下稱系爭建案），因政府法令規定，於申請開工並拆除計畫道路上建物後，因建案周圍都市計畫樁業已遺失，遂於99年4 月7 日向臺北市政府都市發展局申請補設計畫樁位，經臺北市政府地政處土地開發總隊、建築管理處建照科會勘後，發現道路中心樁與鑑界線所立路心誤差27公分，無法核准放樣勘驗導致停工，嗣經原告與臺北市政府相關單位協調後，經臺北市政府地政處土地開發總隊發函通知被告，道路中心樁位與土地鑑界線已重合，無須再行辦理逕為分割，臺北市政府都市發展局始於100 年2 月21日核准系爭建案放樣開工，故自99年1 月30日起算工期日，至100 年2 月21日真正開始施工日止，所停工387 日，係屬不可歸責於被告。

又系爭建案開工後，因訴外人蔡敬禹、蘇宗趂、華幸國、謝立民等不良份子，於100 年5 月18日起，至施工現場恐嚇施工人員，使系爭建案無法順利施作，經臺灣新北地方法院檢察署於101 年9 月10日對該等不良份子提起公訴後，系爭建案方可繼續施作，故自100 年5 月18日起至101 年9 月10日止所被迫停工之481 日，亦屬不可歸責於被告。

另系爭建案於102 年1 月8 日完工後，即向臺北市政府申請使用執照，復經五大公用事業單位施作外管埋設，迄至102 年7 月11日始統一核准開挖及埋設管線，並於施工完成後，經相關單位驗收，始於102 年12月27日核准使用執照，而依系爭房屋預售契約第10條第2項約定，自102 年1 月8 日起至102 年12月27日止，共353日之五大管線配管及埋設工程，並不算入完工期限認定標準內而亦應扣除。

故前開被告因政府法令、不良份子滋事及公用事業單位作業期間等不可抗力因素，共計被迫停工1,221日，皆屬不可歸責被告，依系爭房屋預售契約第10條第1項第3款約定，應予以扣除而不計入完工期限內。

據此，系爭建案之完工期限應為104 年3 月31日，被告於102 年12月27日即獲核發使用執照，並無遲延完工而須給付原告違約金。

縱認系爭建案有遲延完工情事，但原告並未依系爭房屋預售契約及買地契約約定，按期繳納買賣價金，依系爭房屋預售契約第10條第1項第1款約定，被告當無須負遲延完工責任。

另就違約金計算基礎，原告所援引系爭應記載事項，是就土地與房屋出賣人為同一人之情形為規範，應不能適用於系爭房屋預售契約；

而系爭房屋預售契約第24條第2項，係指系爭房屋預售契約或買地契約之任一方違約，均解為另一買賣契約亦視為違約，但關於違約責任，仍應循各契約約定辦理，故縱被告有遲延完工情事，但違約金給付標準僅應以房屋價款計算。

且邱淑芬原因已有置產，致貸款成數不足，無法依系爭房屋預售契約第8條第6項約定完成申貸，被告本已可以此為由解除契約，然被告為使邱淑芬可順利購買系爭房屋，遂居中協調將系爭房屋預售契約及買地契約移轉予原告，並應原告於103 年4 月1 日要求，由被告先行墊付應由原告支出之代書費用、相關稅費及瓦斯接管費用。

但原告事後竟拒絕支付積欠款項，反請求被告違約賠償，此一請求實有違誠信原則。

況原告因系爭建案，尚積欠被告308,183 元未清償，並已於103 年7 月14日，將其對被告之違約金請求權，與此部分款項相互抵銷，則原告違約金請求權自已消滅，當不可再以該違約金請求權，對被告之系爭本票債權為抵銷。

縱認原告違約金請求權確實存在且並未消滅，但被告對原告仍有上揭應付費用308,183 元之請求權存在，被告亦得以該應付費用請求權，對原告違約金請求權為抵銷等語，資為抗辯。

並聲明：（一）原告之訴駁回；

（二）若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷卷二第116 頁至第117 頁）：㈠被告所持有之系爭本票，均為原告所親自簽發，並無形式要件之欠缺，且迄今未獲原告付款。

㈡邱淑芬於99年3 月12日向被告購買系爭房屋，約定房屋買賣總價為325 萬元（含營業稅在內），兩造並簽立系爭房屋預售契約；

邱淑芬於同日另向時任被告負責人之陳麗玲購買系爭土地，約定土地買賣總價為755 萬元，雙方並簽立系爭買地契約。

依系爭房屋預售契約及買地契約之付款辦法表，邱淑芬應依約給付訂金、簽約金、開工款，並按工程進度給付款項、金融貸款及交屋款。

㈢邱淑芬於103 年4 月23日與原告簽訂不動產買賣契約轉讓契約書，由原告承受系爭房屋預售契約及買地契約之買受人地位，並獲得被告及陳麗玲同意。

㈣系爭房屋預售契約第10條開工及完工期限：第1項：「本房屋建築工程於簽訂本約時已開工，賣方（即被告）自99年1月30日起算600 個日曆天以內應完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，雙方並同意以領取使用執照日期為完工日期。

‧‧賣方如逾期完工，每逾期1 日，賣方應按買方（即原告）依本約已繳之房屋價款依單利萬分之五計算違約金予買方。

如有下列情形之一或因該情形致不能如期完工時，賣方對其遲延或影響期間不負遲延竣工之責：（三）因政令限制、變更或天災、人禍、戰亂、罷工、抗爭、鄰房建損或其他非賣方能力所能抗拒之情事發生時，其影響期間應予扣除之。」

；

第2項：「外水、外電、電信、瓦斯等配管及埋設工程，其接通日期悉依各該公用事業單位之作業和程序而定，不為本條完工期限之認定基準。」

㈤兩造均同意如無其他應扣除之期間，系爭房屋預售契約第10條第1項約定，被告自99年1 月30日起算600 個日曆天以內完工（領取使用執照），係指被告至遲應於100 年9 月22日前取得使用執照。

㈥被告為興建系爭建案，領有臺北市政府都市發展局98年3 月23日核發98建字0139號建築執照，申請建築放樣之如下過程：1.被告之工地主任楊俊明以位於臺北市內湖區潭美段4 小段20、20-1、25、47等4 筆土地申請建築，周圍都市計畫樁業已遺失為由，於99年4 月7 日向臺北市政府都市發展局提出都市計畫樁補設申請書。

2.臺北市○○00○0 ○00○○○○○○區○○段0 ○段00地號地籍線與都市計畫樁位會議記錄。

3.臺北市建築管理處99年11月25日發函臺北市政府地政處土地開發總隊：「有關98建字0139號建照工程涉及建築線與地界線未重合乙案，據陳情人表示略以：‧‧經李彥秀議員協調以地籍分割線為依據修改路中心樁並報呈市長核准‧‧修改樁位程序須公告1 個月，約需耗時兩個多月，煩請李議員協調市府都發局建築管理處同意申請放樣勘驗‧‧。

請惠予提供報核之相關資料，俾便據以協助辦理勘驗事宜」。

4.臺北市建築管理處99年12月6 日函覆被告略以：「有關98建字0139號建照工程涉及建築線與地界線未重合已向土地開發總隊處理中，申請先行申報放樣勘驗乙案，本處99年11月25日北市都建施字第00000000000 號函請臺北市政府地政處土地開發總隊提供報核之相關資料，俾便據以協助辦理勘驗事宜在案。

俟該總隊提供相關資料及貴公司辦理基地內現有巷道施工期間需要暫時封閉計畫、施工計畫等完成後本處將儘速協助放樣勘驗事宜」。

5.臺北市政府地政處土地開發總隊100 年1 月7 日函覆楊俊明、臺北市政府都市發展局及該局建築管理科略以：「本案本府都市發展局於100 年1 月5 日實地指告相關都市計畫樁位，經本總隊實地檢測，臺北市○○區○○段0 ○段00○0000○00○0 ○地號土地無須再行辦理逕為分割」。

6.臺北市政府都市發展局100 年1 月11日函覆被告：「有關98建字0139號建造執照報備乙案，因本案尚未完成更正都市計畫樁位及釐正土地使用分區之法定程序，請更正後再由本市建築管理處予以協處」。

7.臺北市政府都市發展局100 年3 月9 日函覆日盛國際商業銀行股份有限公司略以：貴公司承造98建字0139號建照工程（本市○○區○○路000 巷0 號〈潭美段4 小段25地號〉）100 年2 月21日申請放樣勘驗乙案，同意備查。

㈦臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第33169 號、101 年度偵字第146 號、1732號起訴書所載犯罪事實。

㈧被告申請使用執照之如下過程：1.被告於102 年1 月8 日向臺北市政府都市發展局提出使用執照之申請。

2.電力、電信、瓦斯、污水、自來水管線等公用事業向臺北市政府工務局新建工程處申請挖路許可之日期依序為102 年5月20日、102 年2 月18日、102 年4 月18日、102 年3 月14日及102 年4 月2 日；

經核准施工日期依序為102 年7 月20日至23日、102 年7 月22日至24日、102 年7 月18日至20日、102 年7 月17日至19日、102 年7 月21至23日。

而關於98建字0139號建築執照申請污排水設備設置竣工乙案，亦據臺北市政府工務局衛生下水道工程處以102 年12月6 日北市○○○○○00000000000 號函覆同意竣工備查。

3.臺北市建築管理工程處於102 年12月27日核發使用執照，被告於103 年1 月8 日領取使用執照。

㈨原告已依系爭房屋預售契約及買地契約，給付訂金、簽約金、開工款，及按工程進度分24期給付款項（不包含原告有無按被告指定付款期限繳交款項部分之事實）。

四、本件兩造爭執之點，應在於（一）被告有無逾期完成系爭建案之情事：1.被告抗辯完工日期應依系爭房屋預售契約第10條第1項第3款，扣除因都市計畫樁位遺失補設之停工期間387 日，有無理由？2.被告抗辯完工日期應依系爭房屋預售契約第10條第1項第3款，扣除遭不良份子恐嚇而停工之期間481 日，有無理由？3.被告抗辯完工日期應依系爭房屋預售契約第10條第2項，扣除五大管線工作天數353 日，有無理由？（二）被告是否應依系爭房屋預售契約第10條第1項負給付違約金之義務？若應負給付違約金義務，則應給付之數額為何？（三）原告以被告應負系爭房屋預售契約之違約金給付義務為由，以該違約金請求權抵銷系爭本票債權，有無理由？茲分述如下㈠被告有無逾期完成系爭建案之情事？民事訴訟法上舉證責任，依規範要件事實之屬性，得分為權利發生要件事實、權利障礙要件事實、權利消滅要件事實及權利妨礙要件事實，主張權利存在者，應就權利發生要件事實負舉證責任，主張權利不存在或消滅者，則應就權利障礙、消滅、排除等要件事實負舉證責任。

本件兩造不爭執依系爭房屋預售契約第10條第1項約定，被告本應於100 年9 月22日前取得使用執照，而被告係於103 年1 月8 日始領取使用執照，當已有遲延完工情事，應負違約金給付責任。

故被告今以系爭房屋預售契約第10條第1項第3款、第2項等事由，抗辯系爭建案存在應扣除遲延期間情事，則就此部分權利障礙要件事實，被告當應負舉證責任。

茲就被告抗辯應扣除之遲延期間，分述如下：1.被告抗辯完工日期應依系爭房屋預售契約第10條第1項第3款，扣除因都市計畫樁位遺失補設之停工期間387 日，有無理由？⑴被告抗辯自99年1 月30日起至100 年2 月21日止，共計387日期間，因都市計畫樁位遺失而停工，係屬系爭房屋預售契約第10條第1項第3款所定「因政令限制」而受影響之期間，此段期間應予扣除等語。

然首就99年1 月30日至99年4 月6 日此段期間，據被告所稱，其係於系爭建案申請開工，拆除計畫道路上建物後，發現都市計畫樁位遺失，於99年4 月7 日才向臺北市政府都市計畫局申請補設都市計畫樁位（見本院卷卷一第67頁背面）。

則在99年1 月30日至99年4 月6日此段期間內，被告既係進行拆除計畫道路上建物作業，並無因政令限制而不能施作之情事。

且被告若已在99年4 月7日前發現都市計畫樁位遺失而無法繼續施作，則當應即時向行政機關提出前開補設都市計畫樁位之申請，而非遲至99年4 月7 日，才向臺北市政府都市發展局申請補設都市計畫樁位。

被告又未舉證說明99年4 月7 日前，有何因政令限制或其他非被告能力所能抗拒之情事，致無法立即向行政機關申請補設都市計畫樁位，故自99年1 月30日至99年4 月6 日此段遲滯期間，應無系爭房屋預售契約第10條第1項第3款所載「因政令限制」、「其他非賣方能力所能抗拒之情事」，不能以此為由扣除此段期間。

⑵於99年4 月7 日至100 年2 月20日之此段期間，被告申請建築物放樣之過程，已如前述。

而所謂建築物放樣，係指確認建築物實際位在土地之位置，以確認道路中心樁為必要，並為建築房屋之必要步驟。

而前揭被告申請建築物放樣、重新修改樁位等程序，係涉及臺北市政府都市發展局及其他局處公權力之行使，非被告得單方面決定期間之長短，故此段申請、審核期間，確非被告能力所得抗拒。

原告就此雖主張，依建築法第42條第1項前段、第48條第1項前段及臺北市建築管理自治條例第3條第1項前段、第4條規定，被告於申請系爭建案建造執照時，即應檢附計畫現況圖、位置圖等書圖，向臺北市政府都市發展局申請辦理建築線指定，故確認建築線與地籍線是否重合，本屬被告與訴外人即被告委託之建築師張文正所應負之現地勘查及簽證責任，被告及張文正未盡善良管理人義務，於申請建築執照前，事先確定有無建築線與地籍線未重合之情事，致於施工過程中須向主管機關重新申請建築物放樣，此期間之延誤自可歸責於被告等語。

惟查，證人即臺北市政府都市發展局建築管理工程處建照科職員陳伯宏雖於本院言詞辯論時結證稱：我在建照科負責建築執照審理，從103 年10月24日開始任職，並未負責核發系爭建案建築執照；

依照建築法第42條，建築基地必須與建築線相連，都市計畫樁則是道路經界線到建築線的邊界，建築線分為兩種，一種是現有巷道，一種為都市計畫道路，都市計畫道路必須建築線與經界線相符，我們才會核發建造執照，本案是屬於都市計畫道路；

而道路中心樁位的設置，是屬於都市發展局都市測量科之權責，建照科核發建造執照時，會要求申請之建築師簽核確認兩者相符，建築師申請前應該要現場勘驗確定，若事後發現沒有重合，我們會將簽核建築師移送懲戒，但本案建築師並沒有簽核；

若未開闢之都市計畫道路上有建築物，則建築師在其上建築物拆除後，要再至現場確認，若有不符，應辦理建築基地及面積變更，並向都市發展局確認解決，在這種情形下，建築師應不太可能事先進行確認中心樁位之工作；

系爭建案之都市計畫道路上所存在舊有建築物，應該是與系爭建案建造執照一併核發拆除執照，但該舊有建築物實際何時拆除，必須要以卷宗為準等語（見本院卷卷二第219 頁至第221 頁）。

然依本院調閱系爭建案建築執照全卷核閱結果，系爭建案之建築師張文正於申請建築執照前，確已至現場履勘及申請指示建築線，並無未履行其現場履勘義務與申請指示建築線義務情事，且系爭建案之建築基地及鄰近基地即臺北市○○區○○段○○段00地號、20之1 地號、25地號土地上，原有臺北市○○區○○路000 巷0 號房屋坐落其上，有系爭建案建築執照卷宗所附監拆報告書、房屋拆除同意書、現場照片可資證明，故在未申請拆除執照實際拆除前，確有難實際確認都市計畫中心樁位之可能。

再參酌被告所提出之張文正建築師事務所99年12月30日張建字第000000000 號函記載：系爭建案基地前臨6 米計畫道路，現況為未開闢道路，兩邊路中心樁未能通視，故設計時已請中山地政事務所鑑界道路（已分割）為設計依據，而於98年12月申請開工，拆除計畫道路上建築物，經99年6 月23日向臺北市政府地政處土地開發總隊申請確認道路中心樁與已分割之道路鑑界線是否重合，經會勘後，發覺道路中心樁與鑑界線所立路心偏差等語（見本院卷卷一第222 頁），應可確定系爭建案之地籍線與建築線未能重合，尚非被告於申請指示建築線時即可得知，且被告於拆除基地上現存建物後，即已向臺北市政府申請確認道路中心樁與道路鑑界線是否重合，可認其已盡注意義務。

復參以系爭建案建築執照卷宗所附臺北市政府地政處土地開發總隊99年10月14日簽函中，亦記載：本案地籍線與現場實地都市計畫道路中心樁位略微不一致，究係地籍圖重測分割測量誤差所致，抑或當年與現在都市計畫樁位埋設略有誤差或都市計畫樁位圖因比例尺轉換導致之系統誤差，因年代久遠，無從考證，且無可歸責於當事人之情事等語，足見系爭建案之建築線與地界線未重合一事，應不可歸責於被告。

綜上，被告於99年4 月7日向臺北市政府都市發展局申請確認都市計畫樁位起，至100 年2 月20日即系爭建案放樣開工前一日之此段期間，確乃因政府法令限制等非被告能力所能抗拒情事，致系爭建案受有影響，被告依系爭房屋預售契約第10條第1項第3款，抗辯因扣除此段期間，確屬可採。

2.被告抗辯完工日期應依系爭房屋預售契約第10條第1項第3款，扣除遭不良份子恐嚇而停工之期間481 日，有無理由？⑴被告另抗辯系爭建案於100 年5 月18日起至101 年9 月10日止，遭不良份子恐嚇、妨礙而無法施作之期間，屬系爭房屋預售契約第10條第1項第3款所定不可歸責於被告之停工期間，應予以扣除等語，並提出臺灣新北地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第33169 號、101 年度偵字第146 號、101年度偵字第1732號起訴書、臺灣新北地方法院檢察署100 年度他字第4432號案件之100 年11月8 日、100 年12月15日檢察官訊問筆錄影本、100 年10月13日訴外人即被告公司總經理李文華警詢筆錄影本、訴外人華幸國通訊監察譯文影本等件為證（見本院卷卷一第79頁至第84頁、本院卷卷二第45頁至第56頁）。

然前開起訴書所載犯罪事實略為：該案被告蔡敬禹等人於100 年5 月18日下午，至系爭建案工地，要求被告出面處理訴外人即系爭建案承包商之一德庚營造有限公司（下稱德庚公司）積欠款項，並對訴外人即系爭建案工人林定芳，以加害其生命、身體之事進行恐嚇，致林定芳逃離工地，蔡敬禹等人並於100 年5 月19日前往上揭工地，再次恐嚇林定芳，致林定芳此後不敢再前往該工地工作；

蔡敬禹等人復於100 年6 月14日上午，前往上揭工地工務所內，恫嚇訴外人即被告公司副總經理李文華，並前往該工地地下室，對正在施作工程之訴外人即鋼筋工程承包商林顯宗、水電工程承包商陳財福及其餘工地人員大聲喝令離開工地不准施工，迫使工地人員停止施工，離開上揭工地；

蘇宗趂並為迫使被告處理德庚公司積欠工程款，遂將已施作完畢之模版放置在該工地內，經訴外人即被告公司工地主任楊俊明要求蘇宗趂將模版搬離後，蘇宗趂、蔡敬禹、華幸國等人竟於100 年9 月20日至22日，以強暴、脅迫方式，迫使楊俊明不得要求蘇宗趂將模版搬離工地；

謝立民並於100 年10月5 日上午，至前揭工地，恫嚇李文華，李文華並將謝立民陳述轉達李鴻昱後，兩人因此心生畏懼等內容。

故以上揭犯罪事實，僅得確認系爭建案於100 年6 月14日確實因蔡敬禹、蘇宗趂、華幸國、謝立民等人之行為，致施作工人逃離工地而影響施工。

至100 年5 月18日、5 月19日之林定芳遭恐嚇、脅迫日，100 年9 月20日至22日之楊俊明遭脅迫日，及100 年10月5日之李文華遭脅迫日，據上揭起訴書所載犯罪事實，尚難判斷是否系爭建案亦受蔡敬禹、蘇宗趂、華幸國、謝立民等人前揭行為所影響，當不能遽以此為由，扣除此部分期間。

⑵本院另調取前揭臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第1732號、100 年度他字第4432號等案件卷宗核閱結果，據訴外人即系爭建案工地主任詹德光於該案警詢時證稱：100 年6月14日當天後停工後，系爭建案直到100 年6 月22日才開工，共停工8 天等語（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第1732號卷卷一第235 頁至第238 頁）；

及訴外人即系爭建案工人章守恆於該案警詢時所證稱：100 年6 月14日系爭建案工地遭暴力、恐嚇行為威脅後，工地就停工到22日才開工等語（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第1732號卷卷一第245 頁至第253 頁）；

與林定芳於同案警詢、偵查時所證稱：我在100 年5 月18日下午4 時在工地時，因為看到有人拿鐵鎚打影印機，所以去問他們在找誰，結果就被其中一名年輕男子質問，詹德光就叫我先回去，但我要回去時就被那些人毆打，我是從後門逃出去，隔天去上班時，又看到那些人來找我，我就不敢去上班等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第33169 號卷卷二第122 頁至第124頁、100 年度他字第4432號卷第102 頁至第103 頁），確可見於100 年6 月14日至6 月22日，系爭建案確因蔡敬禹、蘇宗趂、華幸國、謝立民等人之不法行為，致施工工人因害怕而無法繼續施作，並因此停工。

而此種因第三人犯罪行為，致系爭建案受影響無法施作期間，確屬不可歸責於被告，屬系爭房屋預售契約第10條第1項第3款約定「非賣方能力所能抗拒情事」，應得以扣除。

至林定芳前述遭傷害、恐嚇部分，據林定芳證述，亦僅能得知林定芳當日遭傷害、恐嚇而未至工地工作，但系爭建案整體是否遭影響而停工，據林定芳前開證述或上揭起訴書所載犯罪事實，亦未能得知，故此部分期間，應難認確已符系爭房屋預售契約第10條第1項第3款所定情事。

⑶至被告提出李文華、李鴻昱之警詢、訊問筆錄，欲證明於100 年7 月至100 年10月16日間，系爭建案亦因不法份子停放車輛及蘇宗趂放置模版之行為而受影響。

惟觀李文華於同案偵查時所證述：100 年6 月14日後，約停工1 個禮拜，後來有一名綽號「阿偉」之男子，把一部賓士休旅車停在我們工地門口，阻止我們施工，使我們混擬土車等大型車輛無法進入，停了約1 個多月後才開走，蘇宗趂在100 年7 月25日、8 月19日到工地拉白布條抗議，並且把模版置放在工地不移開，我們移走時，他就去告竊盜，阻礙我們施工，要求我們付工程款，我有發存證信函給蘇宗趂，請他將模版移走，但他只有收第1 次存證信函，後來皆拒收，這種佔據行為已經影響我們工地施工等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度他字第4432號卷第34頁至第40頁、100 年度偵字第33169號卷卷三第33頁至第34頁）；

及李鴻昱於同案偵查中所證述：100 年7 月9 日一名綽號「阿偉」之男子，將車牌號碼0000-00 號自用小客車停放在新明路321 巷巷內，阻止混擬土車進入，我們請警方聯絡車主，但車主不予理會，因此我們該日無法灌漿，隔天又換一台車牌號碼0000-00 號賓士休旅車停放在巷內，不過因為巷內並未標示紅線，一般車輛均可通過，只是工程用的混擬土車、砂石車等車輛無法通過。

但蘇宗趂自100 年7 月以後將模版堆置在我們工地，不願意載走，影響我們施工，以此來威脅我們處理債務，直到100 年10月16日我們才能清運模版（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度他字第4432號卷第30頁至第33頁、100 年度偵字第33169 號卷卷二第156 頁至第158 頁、卷三第33頁至第35頁）；

與楊俊明於同案偵查中所證述：蘇宗趂本來是跟德庚公司的小包商，模版也是架設在現場，後來德庚公司退出工地，但蘇宗趂不結束這段工作，工程無法繼續，所以被告就與蘇宗趂協議會先代德庚公司墊付工程款，要蘇宗趂把模版移出，後來蘇宗趂沒有依約移走，我們才沒有給付工程款等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第33169 號卷卷二第166 頁、卷三第27頁至第30頁）；

暨蘇宗趂於同案偵查時所供述：我沒有把施工的模版移走，是因為要拿回我的工錢，所以拒絕把模版移走等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第33169 號卷卷三第100 頁至第107 頁）。

可見被告所辯稱第三人放置車輛致影響施工行為，並未有停放於紅線上等違反行政規則或交通法規之處。

被告本應考量上揭現場巷弄狀態，妥善規劃車輛適當進出路線，而非於第三人合法停放車輛時，將此不利益風險轉嫁於買受人，故此段期間應非系爭房屋預售契約第10條第1項第3款所定「非賣方能力所能抗拒情事」，應不得扣除。

而蘇宗趂未積極移去模版之行為，依前開楊俊明、蘇宗趂之證述、供述內容，可見此部分為被告與蘇宗趂間因模版債務所生民事糾紛，而蘇宗亦趂僅有消極不移去模版之行為，被告為使工期順利進行，本可自行僱工移去模版，縱蘇宗趂向被告稱將提起刑事告訴，亦僅係蘇宗趂訴訟權之合理行使，當難認蘇宗趂有以何不法行為，妨礙被告移去模版。

且據李文華、李鴻昱、楊俊明之前開證述內容，或被告所提出之模版擺放照片（見本院卷第49頁至第51頁），亦難得知系爭建案究因蘇宗趂未移去模版而受影響之範圍或無法施工之狀況為何。

復參酌臺灣新北地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第33169 號、101 年度偵字第146 號、101 年度偵字第1732號不起訴處分書所示（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第33169 號卷卷三第458 頁至第463 頁），蘇宗趂前開未移去模版之行為，亦已經該案檢察官以未觸犯刑法恐嚇罪、強制罪為由，為不起訴處分，更能證明蘇宗趂並未為何妨礙被告工期進行之不法行為。

故被告所稱蘇宗趂不移去模版之情況，應非系爭房屋預售契約第10條第1項第3款所定「非賣方能力所能抗拒情事」，此段期間亦無扣除理由。

⑷被告雖另提出陳麗玲與華幸國之100 年11月17日通訊監察譯文（見本院卷卷二第52頁），抗辯系爭建案於該時仍未開始動工。

惟觀該通訊監察譯文，陳麗玲亦未述及為何系爭建案尚未開始動工，且亦未說明其稱尚未開始動工之理由，故實難以此片段陳述，逕認定系爭建案於100 年11月17日前，皆存在系爭房屋預售契約第10條第1項第3款之情事。

⑸綜上，系爭建案除100 年6 月14日至21日之期間，確有因第三人犯罪行為，致無法施作情事，且屬不可歸責於被告，構成系爭房屋預售契約第10條第1項第3款約定「非賣方能力所能抗拒情事」，應予以扣除。

至被告抗辯遭不良份子阻擾而停工超過上開日數部分，被告所提出之證據，尚不足認定確有構成系爭房屋預售契約第10條第1項第3款事由，應屬無據。

3.被告抗辯完工日期應依系爭房屋預售契約第10條第2項，扣除五大管線工作天數353 日，有無理由？⑴被告復抗辯五大公用事業作業及竣工備查期間，應以被告完工後之102 年1 月8 日起算，至使用執照核發之102 年12月27日止之此段期間，依系爭房屋預售契約第10條第2項約定，應予以扣除等語。

而觀系爭房屋預售契約第10條第2項約定，兩造確於系爭房屋預售契約第10條「開工及完工期限」項目下，約定外水、外電、電信、瓦斯等配管及埋設工程，其接通日期依各該公用事業單位之作業和程序而定，其接通日期不為本條完工期限之認定標準，足見兩造確有因管線配管、埋設工程等牽涉政府公權力行使，非被告所能單方掌握期間長短，故將此段期間排除之意。

復依臺北市政府都市發展局104 年5 月14日北市都建字第00000000000 號函所函覆本院：申請使用執照前需由申請人向北府工務局新建工程處申請五大管線道路挖掘，污水管線須經由本府工務局衛生下水道工程處竣工勘驗核准，其餘公用事業管線（自來水、瓦斯、電力、電信）由起、承、監造人切結各項管線確實裝設無誤，始核發使用執照等內容（見本院卷卷二第84頁），與臺北市政府工務局104 年7 月21日北市工新字第00000000000 號函所函覆本院：因系爭建案五大管線挖掘位置互有重疊，且電力管線挖掘位置涉及工務局新建工程處於101 年10月22日完成道路更新範圍，為避免各管線單位重複挖、補與道路銑刨加鋪事宜，爰於102 年6 月27日邀集上開管線單位辦理整合會勘並達成協議，合於102 年7 月11日核發道路挖掘許可證等內容（見本院卷卷二第169 頁至第176 頁），足堪認定系爭建案使用執照之核發，確以五大管線配管、埋設工程施作完畢為必要，且五大管線配管、埋設工程，牽涉政府機關行政作業程序，非被告可單方面決定期間長短等情事為真。

故綜合參酌系爭房屋預售契約第10條第2項之文義，及五大管線埋設作業之實際情況，被告抗辯依系爭房屋預售契約第10條第2項約定文義，五大管線埋設作業期間，不應作為完工期限之認定標準，應予扣除等語，確屬可採。

原告就此雖主張以系爭房屋預售契約第10條第1項、第2項係採分別記載方式為約定，可見系爭房屋預售契約第10條第2項並非得以援引為扣除完工期限之依據等語。

然系爭房屋預售契約第10條之名稱即為「開工及完工期限」，故系爭房屋預售契約第10條第2項當亦係關於系爭建案完工期限之約定，原告上開主張，並無理由。

⑵原告另主張系爭房屋預售契約第10條第2項約定，不包含污水管線之衛生下水道工程等語。

然系爭房屋預售契約第10條第2項約定中之「外水」語句文義，確已足包含污水設備管線之意義，且參酌前揭臺北市政府工務局函文，系爭建案污水管線之埋設，確亦涉及行政機關作業流程，故兩造於締約時，應無單獨排除污水管線配管、埋設工程之意，原告此部分主張，尚難採憑。

又原告主張系爭建案在未辦妥埋設相關管線情形下，即率爾向臺北市政府都市發展局申請使用執照，其延遲完工顯有可歸責事由，且被告未於申報竣工前，即提前申請挖掘並埋設管線，亦未於核發施工證明後，立即挖掘污水管線，此段時間延滯顯可歸責被告等語。

然縱被告未辦妥埋設相關管線，即申請使用執照，依前開臺北市都市發展局、工務局之函文以觀，此亦未對相關管線埋設工程之審核程序或完工進度產生影響。

再者，五大管線之埋設，牽涉系爭建案建築物中所設置之外管管線接連位置，原告亦未提出被告如何於系爭建案施作過程中，即向行政機關申請埋設管線，故原告主張被告事先申請使用執照及延遲申請五大管線施工許可，係有可歸責事由等情，亦非可採。

另關於被告是否未於核發施工證明後，立即開挖污水管線並申請竣工備查乙節，據被告所提出之臺北市政府工務局102 年12月6 日北市○○○○○00000000000 號函所示（見本院卷卷一第234 頁），亦未記載被告有未於臺北市政府工務局核准施工開挖期限內挖掘污水管線情事，原告復未陳明被告具體應申請竣工備查之時日為何，故此部分原告主張，亦尚難認為可採。

⑶惟就依系爭房屋預售契約第10條第2項約定，應扣除之完工期間，被告係以其於102 年1 月8 日申請使用執照日起算至102 年12月27日使用執照核發日。

然依系爭契約第10條第2項文義，該項所定得排除於完工期間認定之時期，僅有五大管線之埋設、配管工程期間，並無以使用執照申請日作為基準之記載。

況依證人即臺北市政府建築管理工程處職員戴一貫於本院言詞辯論程序所結證稱：我在建管處負責施工管理，原先不是負責使用執照核發審核，後來在被告掛號申請使用執照時，才開始負責，而申請使用執照並非五大管線開挖之必要要件等語（見本院卷卷二第217 頁背面至第218 頁），足見被告何時申請使用執照，於系爭房屋預售契約第10條第2項並無關連。

故依系爭房屋預售契約第10條第2項約定，應不算入系爭建案完工期限之期間，應係自上述被告最早所申請之電信管線挖掘許可日即102 年2 月18日起，至最後臺北市政府都市發展局衛生下水道工程處同意竣工備查之日即102 年12月6 日止。

被告其餘部分之抗辯，尚難認為可採。

4.綜上所述，被告抗辯因系爭房屋預售契約第10條第1項第3款約定，得扣除之因建築線與地籍線誤差之停工期間（即99年4 月7 日至100 年2 月20日），及遭不良份子阻擾之停工期間（即100 年6 月14日至6 月21日），與依系爭房屋預售契約第10條第2項約定，不計入系爭建案完工期限之五大管線埋設、配管工程期間（即102 年2 月18日至102 年12月6日），確屬有據。

被告逾此期間之抗辯，則難認為可採。

又依民法第120條第2項規定，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。

故以上開扣除期間及系爭建案原定期間為基礎，99年1 月30日起起算600 個日曆天如下：⑴99年之日數為66日：99年1 月30日起至99年4 月6 日止，共計66日（1日＋28日＋31日＋6日＝66日）。

⑵100年之日數為306日（113日＋193日＝306日）：①100 年2 月21日起至100 年6 月13日之日數為113 日（8 日＋31日＋30日＋31日＋13日＝113 日）。

②100 年6 月22日至100 年12月31日之日數為193 日（9 日＋31日＋31日＋30日＋31日＋30日＋31日＝193日）。

⑶上開99年及100 年之日數，加計101 年之日數228 日後，即達600 個日曆天（31日＋29日＋31日＋30日＋31日＋30日＋31日＋15日＝228 日）。

故自99年1 月30日起算，扣除被告前揭抗辯得扣除而不計入完工期限之期間後，600 個日曆天之末日為101 年8 月15日，則被告應依系爭房屋預售契約第10條第1項約定取得使用執照之日即為101 年8 月15日。

而被告於103 年1 月8 日始取得使用執照，應屬逾期完工。

再扣除系爭建案五大公用事業管線作業及竣工備查期間，本件原告得請求計算違約金之日即被告逾期完工期間，應為自101 年8 月16日起至102 年2 月17日止之186 日（16日＋30日＋31日＋30日＋31日＋31日＋17日＝186 日），與自102 年12月7 日起至103 年1 月8 日止之33日（25日＋8 日＝33日），共計218 日。

㈡被告是否應依系爭房屋預售契約第10條第1項負給付違約金之義務？若應負給付違約金義務，則應給付之數額為何？1.本件被告抗辯原告有逾期繳納系爭房屋預售契約及買地契約價款情事，故依系爭房屋預售契約第10條第1項第1款約定，被告應無須負違約金給付責任等語。

然觀系爭房屋預售契約第10條第1項約定整體文義，被告於逾期完工時起，即應負給付違約金責任，僅於原告未按月按時繳清應負價款、滯納金或其他應負擔費用，致不能如期完工時，被告方無須負遲延竣工責任。

故縱原告有逾期繳納買賣價金情事，仍須該遲延繳款情形，已影響系爭建案施作時，被告方得以此為由，抗辯扣除此段影響期間，並無原告一有遲延繳款情事，被告即無須負擔遲延完工責任之理。

而被告雖提出繳款通知書、中華民國郵政交寄大宗函件存根、原告匯款紀錄等件影本為證（見本院卷卷一第107 頁至第150 頁），然此僅能證明原告有遲延繳款情事，但原告遲延繳款有無影響系爭建案之完工日期與實際影響期間，則未見被告舉證說明，依前所述，被告此部分抗辯，應無理由。

故被告既有前揭遲延完工情事，當應依系爭房屋預售契約第10條第1項約定，負給付違約金之義務。

2.就被告應給付違約金數額，依系爭房屋預售契約第10條第1項約定，係以原告已依系爭房屋預售契約所給付之系爭房屋價款，依單利萬分之5 計算違約金。

原告固援引系爭應記載事項第12條第2項，主張應以系爭房屋及土地之總價款為計算違約金基準。

惟中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。

違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。

該定型化契約之效力，依前條規定定之。

定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。

中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。

消保法第17條第1項、第2項、施行細則第15條定有明文。

上開規定乃主管機關針對特定契約類型所為行政管制，應限於該特定契約類型方有適用。

而觀系爭應記載事項所示內容，內政部係針對企業經營者同為土地、房屋之出賣人情形下，依消保法第17條所公告之定型化契約應記載及不得記載事項。

但本件系爭土地之出賣人為陳麗玲，並非被告，其雖曾為被告法定代理人，但兩者權利能力仍互相獨立，並非同一，與系爭應記載事項規範情形不同，在本件原告未證明被告係故意以此方式規避系爭應記載事項適用情況下，應無直接援引或類推適用系爭應記載事項第12條第2項、消保法第17條第1項、第2項規定，以系爭房屋及土地總價款計算違約金之理由。

且依系爭房屋預售契約第24條第1款約定：本約房屋之基地由原告向陳麗玲女士價購，且本契約與原告與陳麗玲所簽訂系爭買地契約具有不可分之連帶關係，兩件契約互相關連，一方對任何一方契約違約時，視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除，效力均及於兩契約全部等內容，及系爭買地契約第12條第1款約定：本約土地上之房屋由原告向被告價購，且本契約與原告與威丞公司所簽訂系爭房屋預售契約具有不可分之連帶關係，兩件契約互相關連，一方對任何一方契約違約時，視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除，效力均及於兩契約全部等內容，原告固可以此約定條款，主張被告有本件遲延完工情事，請求陳麗玲給付違約金或損害賠償，然上揭契約約款係就系爭房屋預售契約及買地契約之效力所為約定，並無被告、陳麗玲兩人應就各自給付違約金或損害賠償責任，亦同負連帶給付義務之語句或文義，當難以上揭約款，即認定被告所給付之違約金數額，亦須併以系爭土地總價款為計算依據。

而原告復以消保法第12條、民法第247條之1 ，主張系爭房屋預售契約第10條第1項之違約金計算標準與系爭應記載事項第12條第2項不同，應屬無效等語。

然系爭應記載事項係針對預售屋房地同屬一人情況下所為約定，與系爭建案情形有異，已如前述，況消保法第12條、民法第247條之1 係就定型化契約條款效力所為規定，而非在創設原契約所無約定，故縱系爭房屋預售契約第10條第1項上揭部分，因違反消保法第12條、民法第247條之1 而無效，然亦無法以前揭規定，即認被告給付違約金計算標準，應按系爭房屋與土地之總價款計算。

故原告所提出之上開規定，皆無法得出應以系爭房屋及土地買賣總價款，作為被告所應給付違約金數額計算基準之結論，在系爭房屋預售契約第10條第1項文義已明情形下，被告所應給付之違約金數額，仍應以系爭房屋價款為計算依據。

3.被告本件自101 年8 月16日起即負違約責任，已如前述。

然因系爭房屋預售契約第10條第1項係按原告「已繳」之房屋價款，計算違約金，故原告逕以最終繳納之系爭房屋、土地價款數額計算違約金，當非可採。

而依兩造所不爭執之原告系爭建案各期房屋、土地價款繳納日期（見本院卷卷二第260 頁至第265 頁、第267 頁、第289 頁背面），原告於101年8 月16日時所已付之系爭房屋價款為520,000 元，於101年11月13日所已付之系爭房屋價款則為550,000 元，於101年11月27日所已付之系爭房屋價款則為570,000 元，於102年1 月4 日所已付之系爭房屋價款則為590,000 元，於102年3 月4 日所已付之系爭房屋價款則為600,000 元，於103年2 月27日所已付之系爭房屋價款則為610,000 元。

再依前述被告遲延完工期日計算，被告應繳納之違約金數額為58,180元【計算式為：（一）101 年8 月16日至101 年11月13日之違約金：520,000 元82日萬分之5 ＝21,320元；

（二）101 年11月14日至101 年11月27日之違約金：550,000 元14日萬分之5 ＝3,850 元；

（三）101 年11月28日至102 年1 月4 日之違約金：570,000 元37日萬分之5 ＝10,545元；

（四）102 年1 月5 日至102 年2 月17日之違約金：590,000 元43日萬分之5 ＝12,685元；

（五）102 年12月7 日至103 年1 月8 日之違約金：600,000 元32日萬分之5 ＝9,600 元；

（六）21,320元＋3,850 元＋10,545元＋12,865元＋9,600 元＝58,180元】。

㈢原告以被告應負系爭房屋預售契約之違約金給付義務為由，以該違約金請求權抵銷系爭本票債權，有無理由？1.二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

前項意思表示，附有條件或期限者，無效。

民法第334條第1項、第335條分別定有明文。

2.原告依系爭房屋預售契約第10條第1項約定，得請求被告給付違約金58,180元，已如前述。

被告雖抗辯於邱淑芬違反系爭房屋預售契約第8條第6項約定時，被告未解除契約，而係協助原告及邱淑芬辦理相關產權移轉事宜，並預先支出相關費用，且兩造間前案即本院102 年度訴字第1088號返還價金事件中，已主張違約金請求，但在被告移轉系爭房屋後撤回該訴，故原告再向被告主張違約金，已違反誠信原則等語。

惟權利人行使權利若非專以損害他人為目的或嚴重破壞他人正當信賴，當非法所禁止。

被告雖為上揭抗辯，然原告以對被告違約金請求權為抵銷，客觀上既得減免自身債務，應非專以損害被告為目的，並無權利濫用情事。

且經調閱本院102 年度訴字第1088號事件卷宗核閱結果，原告亦未於該案中表示若被告移轉系爭房屋及土地，即不行使對被告違約金請求權，且原告係以撤回方式終結該案，兩造於該案中並未達成訴訟上和解。

而被告所另提出被告總經理與原告訴訟代理人對話紀錄中（見本院卷卷一第235 頁至第237 頁），亦未見原告訴訟代理人曾以不行使違約金請求權為條件，與被告磋商和解之言語。

被告復未提出其他兩造於訴訟外曾就違約金請求權達成和解協議等客觀上足認被告應已對原告不行使違約金請求權產生正當信賴之相關證據，故在該違約金請求權尚未罹於消滅時效前，自不能僅以原告前未行使該違約金請求權為理由，限制原告行使權利。

縱被告未解除契約及協助原告、邱淑芬辦理相關程序，但此與原告行使違約金請求權間，被告亦未證明兩者在契約上有何關連性，故自不能以被告主觀意見，限制原告權利行使，被告此部分抗辯當無理由。

3.被告另抗辯原告前曾於103 年7 月17日以本件違約金請求權，向被告對原告之利息請求權、代墊火災、地震險費用、更名手續費、移轉增加稅賦等請求權、超出坪數找補差價請求權、遲延利息請求權等各項權利為抵銷，故該違約金請求權應已消滅等語。

然觀被告所提出原告寄發之存證信函所載：被告所向原告主張433,409 元之應付費用，尚應扣除應給付原告231,870 元違約金並完成原告驗屋單列舉改善工程，再相互結算等內容（見本院卷卷二第126 頁），可見原告當時縱有將本件違約金請求權對被告所提出之各項應付費用請求權互為抵銷，但亦附有被告應完成驗屋單列舉改善工程及雙方相互結算等條件，依民法第335條第2項，此抵銷意思表示當屬無效，不生債之消滅效力。

故被告以原告違約金請求權已因抵銷而消滅為由拒絕給付，並無理由。

4.末被告以對原告之應付費用請求權，向原告違約金請求權互為抵銷部分。

然本件原告於103 年10月20日起訴時，即以起訴狀對被告之系爭本票債權為抵銷之意思表示，該起訴狀繕本並於103 年10月31日送達被告，有送達證書可參（見本院卷卷一第61頁），於當時應即生債務消滅之效果。

而被告係於104 年6 月16日，方以民事答辯六狀，對原告為抵銷意思表示，依前所述，此自不能影響原告於起訴當時所為抵銷意思表示之效力，被告此部分抗辯亦屬無據。

5.惟原告對被告得主張之違約金請求權數額為58,180元，故原告得對被告之系爭本票債權抵銷數額，亦應以58,180元為限。

故依民法第335條第1項、第342條準用第322條第3款規定規定，經原告行使抵銷後，附表編號一本票尚未消滅之數額應為79,044元及自103 年5 月15日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息【計算式為：120,000 元－（58,180元120,000 元/170,466元）＝79,044元，元以下四捨五入】；

附表編號二所示本票尚未因抵銷而消滅之債權數額應為33,242元及自103 年5 月15日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息【計算式為：50,466元－（58,180元50,466元/170,466元）＝33,242元，元以下四捨五入】。

故原告主張系爭本票，於逾上開金額範圍以外之債權，因抵銷而消滅，為有理由。

逾此範圍之主張，則無所據。

又本票固具有繳回性，惟僅在票據債務人已全額清償或票據債務已完全消滅後，持票人方應繳回支票。

本件系爭本票債權既僅抵銷部分而未完全消滅，原告請求被告返還系爭本票，當無理由。

五、從而，原告請求確認被告持有如附表編號一所示之本票，在超過79,044元及自103 年5 月15日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息範圍，及附表編號二所示之本票，在超過33,242元及自103 年5 月15日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息範圍，對原告之債權均不存在，為有理由，應予准許；

原告請求逾此範圍，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
內湖簡易庭法 官 李昭然
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 王美韻
附表：
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│編號│發    票    日│票  面  金  額│到 期 日│發票人│票 據 號 碼 │週年利率│提示日即利息起算日│
│    │   （民國）   │  （新臺幣）  │        │      │            │        │     （民國）     │
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│一  │103 年4 月16日│120,000 元    │未記載  │原告  │TH077363號  │未約定  │103年5月15日      │
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│二  │103 年4 月16日│50,466元      │未記載  │原告  │TH077364號  │未約定  │103年5月15日      │
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