內湖簡易庭民事-NHEV,108,湖訴,18,20191223,2

臺灣士林地方法院民事判決 108年度湖訴字第18號
原 告 李玉絲
被 告 陳吳素梅

訴訟代理人 涂志宏
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國108 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）48萬1,000 元及自民國108 年8 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

嗣於審理中變更為：被告應給付原告98萬1,000 元。

核原告上開變更係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：訴外人即綽號阿英之人前因透過原告向被告簽牌，而對被告有中彩彩金58萬2,000 元之債權，然被告拒絕給付該款項予阿英，阿英遂要求原告負責向被告請求該筆款項，嗣經原告以自己之金錢給付部分款項予阿英外，阿英尚有54萬1,000 元中彩彩金未獲清償。

既阿英要求原告向被告請求，原告即有權向被告請求給付該筆款項。

另被告利用原告於108 年8 月間住院期間，至原告住處向訴外人即原告之子陳竣彥謊稱原告所簽發予被告之支票跳票，陳竣彥陷於錯誤，乃簽發訴外人即原告之女李瑋婷為發票人、面額為11萬元支票4 張予被告，支票面額合計為44萬元，被告並已提示兌現，被告以此方式侵害原告及李瑋婷之權利，致原告及李瑋婷受有44萬元之損害。

爰依賭客與組頭間之契約及侵權行為法律關係提起本件訴訟等語。

並聲明：被告應給付原告98萬1,000 元。

二、被告則以：原告於起訴狀稱其住院時，原告之子交付支票及現金予被告，然於108 年9 月19日調解期日又改口稱由被告之女發票後交付被告，其主張前後不一。

又依原告提出之支票1 紙，上載開票日期為106 年9 月20日，與原告稱係108年8 月間其住院期間簽發，時間不符。

另原告稱陳竣彥開立4 張支票，被告亦提示兌現，然僅提出其中1 張支票到院，其餘亦未見原告提出支票及被告提示兌現之證據資料以佐，難信為真等語，以資抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、法院之判斷：

（一）按賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權之可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權（最高法院44年度台上字第421號判決要旨參照）。

原告主張阿英透過原告向被告簽牌，中彩金額為58萬2,000 元，原告代阿英向被告請求其中彩彩金54萬1,000 元云云。

查，姑不論原告就此部分主張並未舉證以佐，無從信為真實，縱信屬實，該筆中彩彩金既係簽牌所得，即屬賭博行為，依前揭最高法院見解，原告或阿英就賭博所生之債並無請求權，原告訴請被告給付該中彩彩金，即屬無據。

（二）另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

民法第184條第1項前段定有明文。

侵權行為之成立，應具備侵害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係及行為人有故意、過失之要件。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

原告主張被告利用原告於108 年8 月間住院期間，至原告住處向原告之子陳竣彥謊稱原告所簽發之支票跳票，陳竣彥陷於錯誤，乃簽發原告之女李瑋婷為發票人、面額為11萬元支票4 張予被告，支票面額合計為44萬元，被告並已提示兌現，被告以此方式侵害原告及李瑋婷之權利，致原告及李瑋婷受有44萬元之損害。

查，依原告上開主張，受騙之人乃陳竣彥，又陳竣彥受騙後係簽發以李瑋婷為發票人之支票，原告復自陳該支票係李瑋婷在使用（見本院卷第37頁），則被告所為究竟侵害原告何權利？又原告如何因被告兌現上開支票而受有損害？另若李瑋婷因被告之行為而受有權利損害，何以原告得為本件請求？均未見原告說明，難認原告就被告所為侵權行為之要件已盡說明義務。

再者，原告就上開主張固提出票號AJ0000000 、發票人李瑋婷、發票日106 年9 月20日、面額11萬元支票為憑（見本院卷第39頁），然該支票之發票日為106 年9 月，與原告主張陳竣彥遭騙之時間108 年8 月間，已有不符，亦無從憑認原告之主張屬實。

此外，原告並未再提出其他證據，以佐其實，自不能認原告之主張及舉證符合前揭侵權行為要件。

四、從而，原告依賭客與組頭間之契約及侵權行為法律關係，請求被告給付98萬1,000 元，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並確定訴訟費用額為1 萬790 元（第一審裁判費），應由原告負擔。

中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
民事庭 法 官 林銘宏
本件為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
書記官 王美韻