內湖簡易庭民事-NHEV,100,湖簡,901,20120329,1

臺灣士林地方法院內湖簡易庭民事判決 100年度湖簡字第901號
原 告 楊清平
訴訟代理人 王進烈
被 告 蕭寶蓮
吳美雲
蕭秀伶
林久雄
蔡政學
林碧霞
宋明章
李正隆
陳璽年
徐慧君
徐慧政
被 告 王世銘
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國101年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告蕭寶蓮應拆除新北市汐止區○○○路316巷1號2樓如附件1圖1所示之遮雨棚、陽台金屬欄杆，及圖3所示之2樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆。

被告吳美雲應拆除新北市汐止區○○○路316巷1號3樓如附件1圖2所示之3樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆，及如圖3所示之3樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆。

被告蕭秀伶應拆除新北市汐止區○○○路316巷1號4樓如附件1圖2所示之4樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆，如圖3所示之4樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆。

被告陳芊邑（原名陳淑姚）應拆除新北市汐止區○○○路316巷1號5樓如附件1圖3所示之5樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆。

被告林久雄應拆除新北市汐止區○○○路318號4樓如附件1圖4所示之4樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆，被告蔡政學應拆除新北市汐止區○○○路318號5樓如附件1圖5所示之5樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆。

被告林碧霞應拆除新北市○○區○○街36號如附件1圖6所示之1樓遮雨棚、及圖7所示之水泥階梯及遮雨棚。

被告王世銘應拆除新北市○○區○○街36號3樓如附件1圖8所示之鋁窗。

被告宋明章應拆除新北市○○區○○街36號4樓如附件1圖9所示陽台金屬欄杆，及圖10所示之4樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆。

被告李正隆應拆除新北市○○區○○街36號5樓如附件1圖10所示之5樓遮雨棚、窗戶金屬欄杆。

被告陳璽年應拆除新北市○○區○○街38號如附件1圖11所示之1樓窗戶金屬欄杆。

被告徐慧君應拆除新北市○○區○○街38號3樓如附件1圖12所示之3樓遮雨棚、陽台金屬欄杆。

被告徐慧政應拆除新北市○○區○○街38號4樓如附件1圖12所示之4樓遮雨棚、陽台金屬欄杆。

訴訟費用由被告負擔。

本判決得假執行。

事 實 及 理 由甲、程序方面:被告王世銘未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面:

壹、原告方面：

一、聲明：如主文。

二、陳述：1.原告於民國76、77年間與被告等或被告等之前手簽訂預售屋之買賣契約(房屋之原承買人及現占用人整理如附表1名冊).，約定由原告於新北市○○區○○段65、77地號之2筆土地上興建房屋，被告等或被告等之前手以一戶新台幣(下同)220萬元至285萬元不等之價金向原告購買興建完成之房屋。

系爭建案立名「如意樓」，為緊連之4棟建物，每棟5層樓，加上地下壹樓，共計21戶。

被告等或被告等之前手按施工進度各已支付60萬元之價金予原告，迄今尚有160萬元至225萬元不等之尾款未為支付。

2.系爭建案於80年間興建完成，然原告卻於此時遭鄰地所有權人檢舉建築退縮線不足，原告因此遲遲無法領得系爭建案之使用執照，歷時多年進行行政救濟，終獲新北市政府工務局確認系爭建案未占用鄰也而得以繼續請領使用執照。

詎被告或被告之前手竟於原告忙於處理上開建築退縮線行政救濟之際，未得原告同意擅自遷人所購買之房屋居住，並於房屋外牆搭蓋違章建築(參附圖)，以致原告於98年間再次申請系爭建案之使用執照時(原證2)，遭新北市政府工務局現場履勘而要求原告須先拆除與原竣工圖不相符合之違章建築(參附圖)，否則該局無法核發使用執照。

為此，原告幾次與被告等協商，請求被告將違章建築拆除，以俾原告順利取得「如意樓」之使用執照，並完成全部房屋之所有權移轉登記事宜(原證3)，然被告等竟心存僥倖，意圖以違章建築阻撓原告取得使用執照，並以此作為拒絕給付尾款之理由。

3.原告為系爭建案房屋之所有權人，被告等現占用房屋並違反建築法於房屋外牆搭蓋違章建築，拒絕拆除，以致原告無法取得使用執照，被告等之行為已嚴重侵害原告之所有權，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告拆除違章建築，為此提起本訴。

貳、被告方面：

一、被告王世銘未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

二、其餘被告:

㈠、聲明：請求判決駁回原告之訴。

㈡、陳述：1.被告等現占用之房屋分別係自己或前手向原告楊清平購買。

原告所提附件1之照片12張、原證1~4，被告均不爭執。

2.被告等或被告等之前手向原告購買之「如意樓」各戶房屋，其價金是125萬元至285萬元不等，各戶已繳部分價款後，因如意樓之建築與鄰地發生越界糾紛，導致原告無法於77年底房屋完工後取得使用執照交付房屋所有權狀予買方，其為了減輕違約責任，於78年1月間同意先將房屋交付買方，此情除有當時原告之代理人黃秀忠與吳添發(即被告吳美雲之父)，被告宋明章簽立之協議書(證一)可稽外，原告於台灣士林地方法院檢察署99年他字第1032號案件，亦自承房屋完工後就交屋給被告等或被告等之前手居住占用，故被告並非擅自遷入。

3.原告雖是「如意樓」全部房屋之出賣人，但是否全部房屋均由原告出資興建，原告應舉證證明之，退步言，縱謂原告為如意樓全部房屋之出資興建人，為原始所有權人，但原告已依買賣契約先交付被告等或被告等之前手占用，依民法第373條規定之意旨，即係已將房屋之使用收益權及事實上處分權隨同交付行為而移轉予買受人，原告已無權干涉被告等或被告等之前手就系爭房設置鐵窗之處分權及使用收益權，也不得主張對系爭房屋之使用收益及處分係侵害其所有權。

且被告設置鐵窗，係在法令規章許可範圍內設置的，並非違章建築。

又如意樓房屋，業經台灣省結構工程技師公會鑑定係屬海砂屋，及如意樓之施工也有一些與原核准圖說不符之處，例如:(一)D棟(即水碓路38號)之外牆柱有一部分占用到道路，原告逕行將占用道路之部分予以敲除。

(二)結構鋼筋筋箍最小距離原核准為20公分，原告卻擅自加大距離為25-40公分。

(三)地下一層原核准為版式基礎，基礎空間內為淨空，原告卻私自變更為筏式基礎，並將建築廢棄土棄置於筏式基礎空間內，變成為非淨空空間。

則如意樓房屋是否仍可申辦取得使用執造，亦有疑義。

故原告應先就是否只要被告等將鐵窗拆除即一定可取得使用執照壹事，提出相當之證據證明之，否則，拆除鐵窗若不能達其取得使用執照之目的，原告之本件請求即不符權利保護要件。

參、本件兩造爭執要旨:原告是否為系爭房屋之所有權人(或共有人?)如是，原告是否已依買賣契約將系爭房屋交付買受人即被告或被告之前手？被告或其前手在系爭房屋外牆搭蓋之窗戶、鐵架等物(各如附圖所示)，是否有妨害原告對系爭房屋所有權之情形？原告依民法第767條中段請求被告拆除是否有理？被告抗辯依民法第373條，自房屋交付時起，房屋之使用收益及事實上之處分權由買受人負擔，並無妨害房屋所有權，是否可採？被告抗辯拆除鐵窗不能達原告取得使用執照之目的，原告之本件請求即不符權利保護要件，是否可採？

肆、本院之判斷:1.原告主張其出資興建系爭房屋，係房屋之所有權人，提出台北縣政府工務局建造執照79汐建字第1078號(補發)、使用執照申請書、起造人名冊等件(均影本)為證，而被告等人曾對原告提起刑事告訴，於告訴狀內亦稱原告是系爭房屋之起造人，被告等人向原告購買系爭房屋等情，有告訴狀附臺灣士林地方法院檢察署99年他字第1032號案(下稱他字案)可查，並有台北縣政府工務局建造執照76汐建字第889號記載「起造人楊清平等4人」在該案卷內(第6頁)可考。

被告亦不爭執原告是系爭建物出資建築原始建築人之一，對系爭房屋有所有權或共有權(見本院101年3月15日言詞辯論筆錄)，自堪信原告係房屋出資起造人之一，故係房屋所有權人之一為真實。

2.被告抗辯原告已依買賣契約將房屋交付給被告或其前手等語，雖為原告所否認，惟查在上開他字案中，原告分別於99年6月4日、6月23日供承:「我是與是興建如意樓其中五位合夥人之一，這是在79年蓋的，80年間就已經完成交給告訴人，他們在那時間搬進去住」、「約在二十年對(註:應係「前」之誤)就完成之後就交屋了。」

顯然原告已承認系爭房屋經完成後，交給被告或其前手等人，此並有被告宋明章、被告吳美雲之前手吳添發於78年間與原告之協議書二份在卷可憑，依該協議書記載「茲有楊清平君在汐止鎮○○○路建屋．．由ＯＯ先生於Ｏ年Ｏ月Ｏ日購買，有買賣契約為憑，由建主部份土地與鄰地起糾紛，導致所有權狀必須延遲交出。

今年關將屆，買方急需遷入，故雙方協議條件如左．．」等語，亦足以佐證被告(或其前手)之遷入系爭房屋是經過建商同意；

另有83年11月8日由建商代表:原告及訴外人謝蒲生，與如意樓住戶(包括被告及其前手)，訂立「同意書」，上載「一、十一月四日本大樓(如意樓)住戶與建商(謝先生)假B棟2樓召開座談會，會中決議，為加快本大樓使用執照申請，擬由建商與本大樓住戶分別籌湊十萬元及三十萬元，作為申請使用執照所需相關費用。

二、本大樓住戶計每戶分攤壹萬五千元整」等情，倘原告未曾交屋給被告或其前手，於83年訂立同意書時，何以不曾有異議，反而在系爭大樓與「住戶」協議籌湊款項申請使用執照，而不是向住戶催討返還房屋，可見被告等人確實是經原告、建商同意而遷入。

3.被告抗辯依民法第373條之規定，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，故原告已無權干涉被告等或被告等之前就系爭房屋設置鐵窗之處分權及使用收益權云云，惟查系爭房屋雖然交付給被告或其前手，被告僅係對系爭房屋可使用、收益，而使用是指不毀損物體或變更其性質，而依其用法供己所需而言，至於所謂利益，就不動產而言，乃該不動產之法定孳息(例如出租他人而收取租金)而言。

惟房屋既仍係原告所有，被告就該不動產之物體既不可毀損，亦不得予以變更其性質，是以被告就原告所有之不動產之設置鐵窗、遮雨棚、鋁窗等，顯係對系爭不動產為有形的物質上之變更損壞，故所有權人之原告主張係妨害其所有權，尚非無據。

4.按建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。

建築法第28條第3款定有明文。

再，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。

此觀建築法第70條第1項之規定甚明，又同法第71條第1項規定：「申請使用執照應備具…文件：一、原領之建造執照或雜項執照。

二、建築物竣工平面圖及立面圖。」

查原告已於98年間申請系爭建案之使用執照，有原告提出之使用執照申請書(原證2)、臺北縣政府工務局98年7月7日北工施字第0980547820 號函(原證7)為證，顯然原告有意依法取得使用執照，而原告主張系爭房屋經被告或其前手之設置鐵窗、遮雨棚、鋁窗，而與原設計圖樣不符等情，經提出系爭房屋之面積計算表、平面圖、立面圖、各戶現在外牆之照片為證，被告亦自承現在外牆確實有鐵窗、遮雨棚、鋁窗等，與原建築物竣工平面圖及立面圖不符等情，則原告之申請使用執照，顯然不符合前開建築法之規定，而如未取得使用執照，無從為建物所有權第一次登記，亦不能進而為所有權移轉登記或其他設定，可見原告訴請被告拆除不合建築物竣工平面圖及立面圖之部分，自有權利保護之必要。

被告抗辯原告應舉證拆除後一定可取得使用執照云云，查原告之申請是否經權責機構核發使用執照，自應由權責機關依法認定(參新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則，各項要件不一而足)，原告是否具備各項要件，本件拆除是否為唯一取得使用執照之條件，均屬權責機關之審查權範圍，非原告舉證之責任，不得以此因果本末倒置，況且使用執照縱有法律上原因或事實上之障礙而未能經准許而核發，惟與是否應拆除鐵窗、遮雨棚、鋁窗係屬除去系爭房屋所有權之妨害為二回事，縱使無使用執照，惟系爭房屋如有解除契約或契約無效情形時，依法當事人應負回復原狀之義務，如牽涉就不動產有添附情況時，不動產之所有人有補償之責任，均可見所有權人依民法第767條請求除去妨害，有法律上之意義，法院不得以系爭房屋無使用執照而不予以審究所有權人之除去妨害請求權之有無理由。

5.至於被告抗辯系爭房屋是海砂屋有瑕疵云云，惟此係就出賣人之瑕疵擔保責任之問題，與原告行使民法第767條無關，本院亦無須審究。

6.按：共有人依民法第八百二十一條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，上訴人提起本件訴訟，僅在請求被上訴人拆除牆垣，以回復原有巷道之寬度，並非請求被上訴人交還其占有之土地，自不必為共有人全體之利益為之。

最高法院71年台上字第1661號著有判例。

又民法第821條規定，於公同共有準用之。

民法第828條第2項定有明文。

本件原告為系爭房屋之所有權人之一，而其與其他出資興建者之內部關係，究竟是分別共有或公同共有，依前開法律規定，均得由各共有權人本於共有權對第三人就共有物之全部為請求，故本院不須探究原告與其他共有人內部關係，附此敘明。

從而原告本於所有權(共有權)除去妨害請求權，請求被告拆除系爭房屋之鐵窗、遮雨棚、鋁窗，於法相符，應予准許。

伍、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序之事件，是本件所為被告敗訴之判決，應依同法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。

陸、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
內湖簡易庭法 官 俞慧均
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 李宜均