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臺灣士林地方法院民事簡易判決 103年度湖建簡字第11號
原 告 張正庭即通遠工程行
訴訟代理人 林家慶律師
複代 理 人 廖詩婷
被 告 衍誠有限公司
法定代理人 林俊成
訴訟代理人 林元祥律師
上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國106 年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾叁萬陸仟伍佰捌拾壹元，及自民國一百零三年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟玖佰陸拾元，其中新臺幣肆仟零玖拾元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；
但被告如以新臺幣叁拾叁萬陸仟伍佰捌拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣訴外人一吉營造股份有限公司（下稱一吉公司）承攬位於新北市新莊區之「宏普建設- 柏悅府新建工程」。
嗣一吉公司將「柏悅府- 內外裝修石材工程」轉包予被告，被告復於民國101 年6 月間將上開工程中之石材外牆大理石拼貼工程部分再轉包予原告施作（下稱系爭轉包工程），兩造並口頭約定系爭轉包工程以包工不包料，實做實算之方式進行施作及計價。
然原告以各期工程請款單向被告請求給付時，被告除未經原告同意，即逕以「工程保留款」名義扣留如附表一所示編號1 至5 之應付款百分之10未付，金額共為新臺幣（下同）198,416 元（下稱系爭保留款）外，又無端於102 年3 月21日、同年4 月15日原告請款時，分別扣留如附表二所示之3 萬元、12萬4,780 元未給付。
另，原告所施作之最後一期工程【即新莊柏悅府外牆- 北向基座石材（2 樓飾帶）工程，共1170.89 才，每才單價118 元】工程款138,165 元，經原告於102 年5 月7 日向被告為請款，迄今亦未獲付款。
綜上，被告尚有如附表一所示編號1 至5 遭扣留之系爭保留款19萬8,416 元、如附表二所示之無端扣款15萬4,780 元、最後一期工程款138,165 元，合計49萬1,361 元（計算式為：系爭保留款19萬8,416 元＋無端扣款15萬4,780 元＋最後一期工程款138,165 元＝49萬1,361 元）未為給付，為此，依承攬契約之法律關係提起本訴等語。
並聲明：被告應給付原告49萬1,361 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡對被告抗辯之陳述：兩造係約定系爭工程費用採實做實算方式，而原告業已完成兩造約定之最後一期工程，並於102 年5 月7 日向被告為請款，已如前述，則被告另行請人施作之費用，自不得轉嫁由原告負擔，故被告就該部分費用之支出對原告主張抵銷，並無所據。
又就系爭工程，原告並未如被告所稱有拖延施工情事，被告所稱之工程延誤，實為被告無法掌握石料來料時間所致；
況被告所提之被證1 、3 、4 、5 、7 等工程聯絡單均未經原告簽收，乃被告臨訟製作之文書，且原告亦未同意被告所提出之101 年12月28日會議記錄所載事項，是被告據該會議記錄，逕向原告請求31萬5,000 元之懲罰性違約金，自屬無稽。
又兩造雖曾就「罰款」及「扣款金額」等事，多次發生爭執，原告亦未於102 年4 月27日進場施工，然原告於102 年5 月1 日即已通知被告工班安排事項，是果如被告所述原告有延誤工期（此為假設，非原告自認）之情，被告亦僅能向原告請求4 日（即102 年4 月27日起至同年月30日）之違約金等語。
二、被告則以下列情詞置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈠被告係依工程實務慣例，就原告請求之各分期工程款均保留百分之10未付，該保留款須待原告承攬之工程全部完工、經業主驗收合格或保固期滿（未發生應負修繕責任）後，原告方得請求被告給付，然迄今原告得請求給付之「條件」尚未成就，「期限」亦未屆至，是原告請求被告給付上開工程保留款，自屬無據。
㈡又附表二所示編號2 工程之工程款總金額原為1,201,920 元（未稅）。
然原告於102 年3 月間先以資金調度為由，向被告請求預支其中一部分工程款100 萬元，被告原本拒絕，，然考量如原告資金調度不佳，可能影響系爭工程之進度，被告方同意原告上開預支工程款之要求，惟兩造當時有協議被告只須給付97萬元即可，其餘3 萬元原告同意爾後不再向被告請求，被告並開立面額97萬元之支票1 紙予原告，原告則先開立金額為100 萬元之發票予被告。
然原告施作之上開工程有外牆施工違規行止及工程瑕疵，嗣經被告另行雇工修補（外牆缺失美容修補），方以原告有外牆違規施工為由對原告扣款9 萬4,000 元，另以外牆缺失美容修補為由再扣款3萬780 元，且上開扣款12萬4,780 元除經兩造合意，並已載明於原告102 年4 月19日之請款單（下稱系爭請款單）上。
故原告臨訟翻異前詞，請求給付15萬4,780 元（計算式為：扣款12萬4,780 元＋原告同意不請求之3 萬元＝15萬4,780元）自屬無理。
㈢關於原告所述之最後一期工程款，原告雖曾提出請款單，然依約定原告就其實際施做面積，須與被告進行會算後方得對被告為請款，並應同時開立發票交予被告。
然而，就該最後一期工程，被告迄今未收到原告開立之發票，原告不應單以圖面面積作為計算基礎，於未經雙方會同結算前即逕為請款；
況該最後一期工程並未完成且施工品質有諸多瑕疵，經被告公司多次通知，原告仍置之不理，致被告需另行僱工修補而支出下列費用：1.瑕疵部分拆除費用4 萬元；
2.原告未施作部分之僱工費用10萬5,240 元；
3.重搭及拆除施工鷹架之費用7 萬3,500 元，共計21萬8,740 元。
又原告向被告承攬之系爭轉包工程除未全數遵期完工，且因原告自102 年4 月27日起即拒絕再派工進入工地，連帶影響被告上包一吉公司所搭設鷹架之拆除工程，屢催不理，故依照101 年12月28日之會議記錄（即系爭會議紀錄），被告得向原告收取按每日3,00 0元計算之懲罰性違約金，而系爭轉包工程經被告僱工後於於102 年8 月9 日始全部完工，是被告得向原告收取自102 年4 月27日起至102 年8 月9 日止共105 日之懲罰性違約金31萬5,000 元（計算式為：每日3,000 元105 日＝31萬50 ,000 元）。
綜上，被告自得就上開金額共53萬3,740元（計算式為：支出費用21萬8,740 元＋懲罰性違約金31萬50,000元＝53萬3,740 元）對原告本件之請求主張抵銷。
惟若鈞院認為被告上開費用之支出非均屬必要，則被告同意以138,16 5元作為本件費用之抵銷數額等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告將其承包自一吉公司之宏普建設：新北市新莊區柏悅府大樓（地上16樓）新建工程中之「石材外牆大理石拼貼工程」，於101 年6 月間再轉包予原告（即被告為一吉公司之下包廠商，原告則為被告之再下包廠商）。
㈡關於各期工程費用之給付給付方式，兩造約定為：原告先行施工，嗣由雙方會同結算完工石材數後，被告再將工程款給付予原告。
㈢被告承攬之柏悅府大樓石材外牆大理石拼貼工程至102年8月9日才告完工。
㈣被告尚未給付予原告如附表一所示之各期工程保留款總額確為198,416 元。
㈤系爭請款單所列工程之原始請款金額為1,201,920 元（未稅），然兩造先前已達成協議：關於此筆金額由原告開立兩張發票來向被告請領。
原告於102 年3 月間向被告請求預支系爭請款單所列工程費中之一部分（即100 萬元），然被告僅實際給付97萬元；
之後被告確依系爭請款單中施作項目與說明欄所載，以外牆違規施工為由扣款94,000元，另以外牆缺失美容修補為由扣款30,780元。
㈥被告確曾委請振群公司在本件工地地進行施工架搭設工程，並支出73,500元。
㈦蔡孟儒原為被告派往本件施工地點之工務主任，但於102 年2 、3 月間短暫離開，其原先之工作則交由蘇鉅棟負責。
至於邱至暉則為被告派駐本件施工地點之之工務主任。
㈧倘法院認原告之請求有理由，被告之抵銷抗辯亦有理由者，就各筆得主張抵銷債權之數序被告並無意見（有債權就主張抵銷），但先抵銷原告請求之最後一期工程款，其次抵銷原告請求之不當扣款，最後再抵銷原告請求之工程保留款。
㈨被證一至二十及原證一至四與一吉公司回覆本院之函文（本院卷二第87頁）之形式真正兩造均不爭執。
四、本案之爭點厥為：㈠兩造間之系爭轉包工程有無「工程費保留款（10% ）」之約定？被告得否以須經業主驗收合格或是保固期尚未屆滿為由，拒絕給付系爭保留款198,416 元？㈡被告扣留如附表二所示之金額共15萬4,780 元未給付，是否有據？㈢原告施作之系爭轉包工程有無瑕疵？若有，被告是否有先行催告原告修補？㈣原告請求被告給付積欠之最後一期工程款是否有據？又被告就其所支出之費用及違約金債權對原告本件之請求主張抵銷，有無理由？
五、茲分別論述如下：㈠兩造間之系爭轉包工程存有「工程費保留款（10% ）」之約定。
惟被告不得以須經業主驗收合格或是保固期尚未屆滿為由，而拒絕給付系爭保留款198,416元。
1.原告主張被告以「工程保留款」名義扣留系爭保留款未為給付並無理由，然為被告否認，並以前詞置辯。
經查，兩造間就系爭轉包工程係採實做實算、分期給付之計價方式，有原告起訴狀所附形式上顯係由其製作之多張請款單（本院卷一第11、13、15、17頁，其中第17頁製表人為蔡孟儒，惟未請領所列全部款項132 萬餘元）在卷可佐，而由上開請款單內容以觀，其上均載有保留款（10% ）之項目，被告並確實係於扣除保留款之金額後開立同額之支票交付予原告，可見兩造間就系爭轉包工程確存有保留款（10% ）之約定，況果如原告所稱，兩造間並無保留款之約定，何以原告數次為請款時均未向被告反應且其後並繼續施作，此亦與常情有違，是原告此部分之主張，自不可採。
2.又被告抗辯：系爭保留款須待原告承攬之工程全部完工、經業主驗收合格或保固期滿後，原告方得請求被告給付等語，並提出其與一吉公司之「柏悅府─內外裝修石材工程」工程合約（總金額為21,648,659元）為證。
然基於債之相對性原則，被告縱就其承攬之工程與一吉公司就保留款有條件及期限之約定，亦難據以即認其與原告就系爭保留款亦為相同之約定，而被告復未能提出其他積極證據供本院參酌，本院自無從遽為對其有利之認定，故被告不得以須經業主驗收合格或是保固期尚未屆滿為由，而拒絕給付系爭保留款。
3.兩造間既係就系爭轉包工程採實做實算、分期給付之計價方式，而兩造既未就保留款約定應何時給付，則僅能以一般工程慣例解釋兩造真意，應認系爭保留款係至工程全部完工時原告方得請求給付，。
因原告於102 年5 月7 日已向被告為最後1 次請款，及被告工務主任邱至暉亦於該請款單上簽名確認，其後被告則已將認為原告施作有瑕疵部分請他人代為施作（此部分原告應否負責詳下述），而被告向一吉營造承攬之工程，依一吉營造函覆內容（本院卷二第65、87頁，被告承攬之柏悅府─內外裝修石材工程雖未經一吉公司驗收，但已初驗完成，所有工程款除保留10萬元作為工程款之修繕保留款外，其餘業已付訖），及本院電話記錄之內容（本院卷二第94頁），一吉營造留下僅剩不到0.5%之10萬元款項尚未給付被告，該款項係針對「萬一」有要修繕部分，應僅具象徵性質，自堪認被告亦已無其他扣留保留款之理由，故原告已完成與被告約定之最後1 期系爭轉包工程並交付予被告，亦即已完成所承攬之工作，及被告已無得予扣款理由，則原告請求給付系爭保留款198,416 元，自屬有據應予准許。
㈡被告扣留如附表二所示之金額共15萬4,780 元未給付，應屬有據。
1.查兩造間就系爭轉包工程訂有罰則之約定，有被告提出之101 年12月28日被證12（參本院卷一第69頁）之會議記錄在卷可按，其上並有蔡孟儒即原告工務主任之列席簽名，證人蔡孟儒到庭具結後雖證稱：有，我有在上面簽名，因為要簽名之後被告才讓我領費用，與會人員欄上面有2 次我簽了名又劃掉，第3 次簽後我本來後面有加第2條罰則再議，後來為了要領到那一筆款項才劃掉，這一份會議紀錄的罰則原告沒有同意，當時我只是想趕快把錢拿回來，工班的施作、調度這部分我可幫原告決定，請款部分還是要給原告做確認等語（參本院卷一第111 頁反面至115 頁反面），除可見蔡孟儒101 年12月28日當日確有列席，且當日會議確實有罰則之討論外，蔡孟儒既確為原告之工務主任，就工班的施作、調度等並有代理原告之權限，其雖證述就請款無代理原告及原告並未同意罰則之約定，然蔡孟儒101 年12月28日既曾到場且在會議記錄上本來有加第2條罰則再議，後來為了要領到那一筆款項才劃掉等，及觀該次會議記錄之內容，根本並非僅指某次請款應注意事項，而係有關原告日後請款、工班安排、額外補工等相關工地一應事項，顯見其就原告工班施作及請款扣款之事均有一定代理權，否則豈能逕自決定是否增加或不增加內容及最後經考慮後還是在會議記錄上簽名。
故由蔡孟儒既然最後於該會議記錄簽名且未有異議註明於上，及該罰則處罰事由為施工完畢後未回復原狀、施工人員未繫安全帶等，考量系爭轉包工程之施作項目為石材外牆大理石拼貼工程，上開事由衡情亦無不合理之處，且亦有屬於原告就系爭轉包工程之附隨義務，應認已同意並知悉罰則之約定；
更且斟酌被證二原告102 年5 月1 日所提說明書（本院卷一第56頁），原告亦曾表示蔡孟儒為原告之代表等情，則蔡孟儒就工程施作及請款扣款等事，由上述事證應可認至少於101 年12月28日之後其確為原告之代理人，被證12會議記錄效力自應及於原告。
⒉原告雖主張：被告於102 年3 月21日、同年4 月15日原告請款時，分別扣留如附表二所示之3 萬元、12萬4,780 元未給付云云。
惟查，原告上開請款均係就附表二編號2 所示工程（即系爭請款單所載施工項目）請款，但系爭轉包工程既採實做實算計價，及依原告起訴狀所附上述顯係由其製作之請款單（本院卷一第11、13、15、17頁），原告本來之請款均能提出請領工程之項目及金額，但之後就102 年3 月20日之領取之款（發票日期為同日，本院卷一第19、20頁）及系爭請款單金額部分，原告卻均未提出自行製作已施作多少工程之明細，反均係由被告製作，102 年3 月20日領請款項兩造雖均不爭執，惟系爭請款單項目被告既辯稱是預借而原告稱係施作該等工程後請款，兩造既均有爭執，依法本應由原告舉證證明係施作該等工程後才請款，但除原告未舉證證明外，原告102 年3 月20日已領取335,223 元之款項（本院卷一第19頁中間蔡孟儒簽名具領），蔡孟儒竟又於隔日即102 年3 月21日再為原告領取97萬元款項（本院卷一下方第21頁蔡孟儒簽名具領），相隔1 日原告豈有可能即已完成97萬元或100 萬元工程？而何以原告未為施作前即得預先支領工程款？此與承攬契約採報酬後付原則相悖，又97萬元支票並經原告工務主任蔡孟儒簽名領取，其相隔1 天領取2 筆款項，當不可能於領取時不知上情；
綜合上情顯見（應是由被告製作）102 年3 月21日請款單（本院卷一第21頁上方），其上載明「預借金額扣3%」此一項目、及被告辯稱上開100 萬元款項係預借予原告應屬事實，亦即兩造間確有預借金額扣3%之約定，原告稱係工程請款時遭無端扣款，則與事理有違，無可採信。
⒊再查依被證13之工程請款單內容，原告於請領該130,995 元款項時，係由與原告有關之蘇鉅棟簽名後請領，原告雖稱蘇鉅棟僅是請領款項，無權在扣款明細上簽名云云，惟查蘇鉅棟除在領取130,995 元之支票上為原告簽名領取外，更曾在被證13第2 頁（即本院收狀日為105 年6 月6 日之原告陳報狀標有附件3 之第2 頁文件）「柏悅府外牆施工缺失扣款明細」中，於緊臨2 個表格之右方，於（102 年）4 月18日簽名，而被告隨即簽發發票日為102 年4 月22日之支票，蘇鉅棟其後則於102 年4 月23日簽名具領，並依證人蔡孟儒證詞：蘇鉅棟是原告下包…（為什麼會負責向被告請款？）我是原告現場工務，從頭到尾都是，有幾次是原告下包去請，有一段時間我離開，大約是2 、3 月的時候，那時候就請下包處理，蘇鉅棟在那時候接替我，沒有完全取待，他只是協助工班調度問題，請款部分我不曉得原告有沒有請他負責等語（參本院卷一第111 頁反面至115 頁），除蘇鉅棟確曾取代蔡孟儒及向被告請款，而蘇鉅棟既係處理工班調度，衡情即不可能僅是原告下包，故蔡孟儒所述其離開一段時間請款是下包又稱不曉得原告就請款部分有沒有請蘇鉅棟負責顯非事實外，綜合上情判斷可知蘇鉅棟確曾於蔡孟儒離開期間擔任原告之工務主任，並先與被告就上述附件3 第2 頁之「柏悅府外牆施工缺失扣款明細」對帳後簽名，其後則於5 日後具領扣除該等款項之剩餘工程款，若蘇鉅棟未如其之前之工務主任蔡孟儒般就請款等事項亦有一定代理權，豈敢先在缺失扣款明細簽名之後領取扣除該等款項之工程款？故被告辯稱扣款業經原告同意應屬事實，原告嗣後雖以被證14之說明書翻異前詞，以其並未同意罰則之約定為由，主張被告不應扣款，但無礙於蘇鉅棟已簽名認可瑕疵之扣款，原告上述主張自難認為有據。
㈢原告施作之系爭轉包工程雖存有瑕疵，然被告未曾先行催告原告修補，自不得向原告請求其因此支出之僱工費用。
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；
工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1項、第2項分別定有明文。
此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要（最高法院100 年度台上字第848 號判決意旨參照）。
又民法第493條第2項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之（最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨參照）。
準此，定作人應舉證證明承攬人施作之工作有瑕疵，及已定相當期間請求承攬人修補而未果，方得向承攬人請求修補之費用，惟無須證明承攬人就該瑕疵是否可歸責，承攬人亦不得以其不可歸責為由，主張不負瑕疵擔保責任。
2.經查，原告向被告承攬系爭轉包工程，揆諸前揭規定及說明，雖應就其施作之系爭轉包工程負瑕疵擔保責任，及被告抗辯原告施作之系爭工程具有附表二所示項目之缺失，其已僱工修繕該等項目共支出費用21萬8,740 元等情，業據其提出一吉公司備忘錄、統一發票、請款單、工資明細等件為憑，並經證人劉振有到庭結證稱：在102 年4 月有受被告公司委託拆掉新莊柏悅府拆除外牆磁磚色差部分，在拆的時候安裝不平整，就請被告公司老闆自己來看，他就請我們自己拆掉，拆掉以後發現二樓立面和倒吊沒有放插銷等語；
證人林添福即一吉公司工地營造副主任亦到庭結證稱：我於101 年至102 年由一吉公司指派到系爭工程新莊柏悅府擔任工地現場外牆部分的監工，負責查核外牆的品質、進度，施工後的清潔狀況，我不知道被告發包給誰，但是現場的施工品質和清潔部分都是有問題，所以一吉公司有扣被告款項，但是扣多少錢已經沒有印象了，被告承做外牆部分施作上，倒吊板部分背括孔沒有做確實，是背括孔的數量不夠，其他是不平整的缺失，收尾沒有收得很好，倒吊板背括孔未做確實、不平整及收尾這些都算是工程的瑕疵，不平整收尾是拆掉重做，倒吊板背括孔未做確實是直接拆掉，拆掉以後石材大部分都不能繼續用等語，惟揆諸前揭規定及說明，定作人應舉證證明承攬人施作之工作有瑕疵，及已定相當期間請求承攬人修補而未果，方得向承攬人請求修補之費用，被告雖稱已將被證1 、3 至5 、7 之工程聯絡單，均以傳真及電子郵件傳送給原告請求原告修補，然已為原告所否認，此部分自應由被告舉證證明。
被告雖稱其除傳真外亦有以電子郵件通知原告工務主任蔡孟儒，惟依證人蔡孟儒之證詞：（提示被證1 、4 、5 、7 號工程聯絡單，是否有收到這些通知？）被證1沒有收到，被證4 有、被證5 我不確定、被證7 也不確定。
…（被證16第一頁上面的工程聯絡單有無收到？）有，第二張確定沒有收到。
…（被證1 、4 、5 、7 有收到部分，被證4 是當時對方發文就收到？）很後面了，我不常開我的信箱，大概是5 月中。
（被證16第1 頁你剛說你有收到，大約何時收到？）5 月底那邊。
（被告發這些函文都沒有和你確認何時收到？）沒有等語（參本院卷一第112 頁反面至115頁反面），原告亦否認有收受該等聯絡單，則依蔡孟儒上述證詞被告最多僅能證明被證1 及被證16第1 張所指工程聯絡單（其上記載為102 年5 月6 日應即為被證5 之工程聯絡單）確曾寄予蔡孟儒及其有收受，但收受日期已為102 年5 月中及5 月底。
被告雖稱上述郵件有寄予蔡孟儒及已置於其可得閱讀之狀態，但被告僅能提出被證16之2 張電子郵件寄件證明，而其他工程聯絡單若真有郵寄予蔡孟儒，被告當可亦提出該等郵寄之網頁列印證明，惟其迄辯論終結前仍未提出，顯見除是否真有郵寄確有疑義外，以電子郵件傳遞文件，該等文件雖可能如期寄送至對方電子信箱內，但亦可能因伺服器或線路故障、郵件地址寫錯等諸多原因會無法如期傳送給對方，及對方收受後亦無法保證會立即觀看，此係一般人使用電子郵件均可預見者，亦與一般以真實信件寄至真實信箱之情形顯有不同，及由被告所提被證16第1 張郵件內容中亦曾載明「已傳真一份至貴公司，收到後請簽名回傳」，亦即被告當時亦知曉應以對方簽名確認收到傳真文件為準，惟被告全未提出任何經原告簽名確認收到之文件，而蔡孟儒所稱其是於102 年5 月中及5 月底才看到郵件內容非無可能，則被告被證1 及被證5 之工程聯絡單雖均曾寄予原告之代理人蔡孟儒，但有定期限者均已屬事後（期後）才通知，其餘則屬未定期限，實無從認定有何催告效力。
被告雖另稱依被證14原告製作之通知書，可知其確有收到工程聯絡單云云，但被證14之說明書中原告僅稱其於102 年5 月1 日以電子郵件函被告（按應指被證2 之說明書）後，有收到被告102 年5 月2 日之回函，故原告即再以被證14說明書回覆，則由被證14之說明書最多僅能證明原告有收到被證3 在說明「102 年3 月施工缺失扣款乙事，貴公司蘇副總（按應即指蘇鉅棟）為當時工地現場管理人員…」等事之工程聯絡單，但被證3 之工程聯絡單內容亦無任何催告原告有瑕疵及應進場之事，故綜合上情，自難認被告已合法踐行催告之程序，是被告請求原告償還其因此僱工而支出之費用，實難認為有據。
㈣原告請求被告給付積欠之最後一期工程款應屬有據。
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。
而工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。
是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。
準此，所謂工作完成，應指依契約之約定，已完成之工作客觀上已可供合於契約目的之使用，而達於大致上完工之程度而言。
縱該工作尚有部分缺點待改善，苟無礙於定作人依契約預定目的為使用，即僅屬瑕疵補正之問題，不得謂工作未完成。
至是否為大致上完工，應就工作物之瑕疵程度、瑕疵改善難易程度、該瑕疵對契約目的之影響、業主使用或收益已完成工作之情形等因素加以綜合判斷。
2.次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；
工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。
準此，承攬人得請求報酬給付之時期，原則上係工作交付時，工作無須交付者，則為工作完成時。
經核，就系爭轉包工程，被告尚積欠原告13萬8,165 元工程款未為給付，為兩造所不爭執，而該部分工程被告業已完成工作並交付，業經本院認定如前，則依前開規定及說明，縱原告施作之系爭轉包工程具有瑕疵，仍無解於被告應給付報酬之義務，是原告請求被告給付此部分積欠之工程款13萬8,165 元，應屬有據。
被告就主張其所支出之費用及違約金債權對原告本件之請求主張抵銷，然就費用支出部分，被告因未先行請求原告修補而不得請求，已如前述，又就遲延完工部分，被告雖稱業已工程聯絡單通知原告應儘速進場云云，但被告既未證明曾將定有期限要求原告應進場施作之工程聯絡單事先通知原告亦如上述，則就被告所謂因原告遲延完工、其對原告另有共105 日之懲罰性違約金31萬5,000 元違約金得予抵銷部分，本院亦無從為有利被告之認定。
六、從而，原告依兩造間承攬契約之法律關係，訴請被告給付33萬6,581 元（計算式為：系爭保留款198,416 元＋積欠13萬8,165 元工程款＝33萬6,581 元），及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年11月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；
逾該部分之請求，則無理由，應予駁回。
本件係適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴部分之判決，應依職權宣告假執行；
惟被告既陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，應酌定相當擔保金額准許之。
並確定訴訟費用額為5,960 元（第一審裁判費5,400 元、證人旅費560 元），其中4,090 元應由被告負擔，餘由原告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。
結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
內湖簡易庭法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 潘建儒
附表一【原告主張被告扣留未給付之系爭轉包工程工程款中之各期保留款】----本院係依原告提出之請款明細表及各期請款單之記載所製作
（時間：民國；金額單位；新臺幣/ 元）
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│編號│施工項目與│相對應單│ 請款時間 │各期請款金額│扣除保留款（即│各期請款金額於扣除│被告實際獲給│備 註 │
│ │說明 │據等置於│（年月日）│（此金額不含│該期請應款金額│10%保留款後，再加 │付之各期金額│ │
│ │ │本院卷宗│ │5%之營業稅）│10% ）後請款金│計5%營業稅後之金額│ │ │
│ │ │內之位置│ │ │額 │ │ │ │
│ │ │ │ │ Ａ │Ｂ＝Ａ×90% │Ｃ＝Ｂ×（1+5%） │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼──────┼───────┼─────────┼──────┼────────┤
│ 1 │1.奧斯卡9F│卷一第11│101.10.26 │ 257,823 │ 25,782 │ 243,643 │ 243,643 │ │
│ │ ～10 │～12頁 │ │ │ │ │ │ │
│ │2.補差額 │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │標準層外牆│卷一第13│101.12.10 │ 252,823 │ 25,282 │ 238,918 │ 238,917 │不含保留款部分，│
│ │11～12F │～14頁 │ │ │ │ │ │此期被告少付1 元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │（但與本案請求無│
│ │ │ │ │ │ │ │ │關） │
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│ 3 │1.北向基座│卷一第15│102.02.05 │ 615,000 │ 61,500 │ 581,175 │ 581,175 │ │
│ │ 石材 │～16頁 │ │ │ │ │ │ │
│ │2.南向基座│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 石材 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │3.點工 │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 4 │1.北向基座│卷一第17│102.03.12 │ 388,967 │ 38,897 │ 367,574 │ 367,574 │ │
│ │ 石材 │～18頁 │ │ │ │ │ │ │
│ │2.北向二樓│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 頂飾帶燒│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 鐵 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │3.點工（明│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 細詳各點│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 工單） │ │ │ │ │ │ │ │
│ │4.南北向基│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 座石材 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │5.南北向基│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 座石材燒│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 鐵 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │6.北向基座│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 二樓頂燒│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 鐵拆除 │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 5 │1.北向基座│卷一第25│102.05.02 │ 469,546 │ 46,955 │ 443,721 │ 443,721 │ │
│ │ 石材 │～26頁 │ │ │ │ │ │ │
│ │2.北向基座│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 角材 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │3.北向基座│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 石材燒鐵│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 架 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │4.南向基座│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 石材 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │5.南北向15│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 、16樓 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │6.南向15、│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 16樓石材│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 燒鐵 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │7.2 、3 月│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 溢請金額│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ （扣款）│ │ │ │ │ │ │ │
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│上開遭被告扣留之各期保留款總額：198,416元 │
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附表二【關於系爭請款單（詳本院卷一第23頁）所列工程之原始請款金額（按：不含5%營業稅）為1,201,920 元（倘含營業稅應為1,262,016 元），兩造先前協議原告得分兩次請款，然其中一部份原告主張遭被告無端扣款】----本院係依原告提出之請款明細表及各期請款單之記載所製作（時間：民國；
金額單位；
新臺幣/元）
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│編號│施工項目與│相對應單│請款時間 │原告開立給被│被告實際給付│原告主張被告無端│ 發票號碼 │備 註 │
│ │說明（請款│據等置於│（年月日）│告之發票所載│予原告之金額│扣款之金額 │ │ │
│ │單上記載）│本院卷宗│ │金額（含5%之│ │ │ │ │
│ │ │內之位置│ │營業稅） │ │ │ │ │
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│ 1 │1.預借柏悅│卷一第21│102.03.21 │ 1,000,000 │ 970,000 │ 30,000 │LL00000000│與下述編號2 實應為同一│
│ │ 府外牆安│～22頁 │ │ │ │ │ │筆工程款，但編號1 應為│
│ │ 裝工（程│ │ │ │ │ │ │工程款之預借，故特別獨│
│ │ 字可能因│ │ │ │ │ │ │立出來，及原告分兩次（│
│ │ 超出表格│ │ │ │ │ │ │即編號1 、2 ）開立發票│
│ │ 未印出）│ │ │ │ │ │ │ │
│ │2.預借金額│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 扣3%。 │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │1.北向基座│卷一第23│102.04.15 │ 130,995 │ 130,995 │ 124,780（即被告│LL00000000│系爭請款單所列工程之原│
│ │ 石材 │～24頁 │ │ │ │以外牆違規施工為│ │始請款金額（按：不含5%│
│ │2.北向基座│ │ │ │ │由扣款94,000元、│ │營業稅）為1,201,920 元│
│ │ 角材 │ │ │ │ │以外牆缺失美容修│ │，扣除原告所述被告無端│
│ │3.南向基座│ │ │ │ │補為由扣款30,780│ │扣款124,780 元後，應付│
│ │ 石材 │ │ │ │ │元） │ │金額應為1,077,140 元，│
│ │4.北向基座│ │ │ │ │ │ │然系爭請款單上原告誤載│
│ │ 角材 │ │ │ │ │ │ │為1,077,138 元，是原告│
│ │5.南向基座│ │ │ │ │ │ │就該筆金額餘款之算法與│
│ │ 石材燒鐵│ │ │ │ │ │ │實際向被告請領付款之金│
│ │ 架 │ │ │ │ │ │ │額，略有出入。蓋1,077,│
│ │6.南北向標│ │ │ │ │ │ │140 ×1.05-1,000,000= │
│ │ 準層13、│ │ │ │ │ │ │130,997 ，而非130,995 │
│ │ 14樓 │ │ │ │ │ │ │（亦即原告少向被告請求│
│ │7.南北向標│ │ │ │ │ │ │2 元，但與本案請求無關│
│ │ 準層15、│ │ │ │ │ │ │） │
│ │ 16樓 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │8.南向15、│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 16樓石材│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 燒鐵 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │9.點工 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │10外牆施工│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 違規扣款│ │ │ │ │ │ │ │
│ │11外牆缺失│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 美容修補│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ （扣款）│ │ │ │ │ │ │ │
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