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台灣士林地方法院民事簡易判決 98年度湖簡字第2359號
原 告 丙○○
訴訟代理人 趙培宏律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求回復原狀等事件，於99年1 月14日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將座落台北市○○區○○路51號5 樓屋頂平台，如附圖所示斜線部分之未登記增建建物（面積三十七點八四平方公尺）及女兒牆（面積零點三六平方公尺），予以拆除並回復原狀後，將屋頂平台返還原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由新台幣壹萬肆仟柒佰元，由被告負擔新台幣壹萬參仟元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告若於假執行程序實施前，以新台幣參拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟標的及理由要領：
一、原告之主張： 1、原告係座落台北市○○區○○段三小段66、70、73地號之本國式5 層大樓（門牌號碼包括金湖路3 段49號、51號、53號、55號及57號1 至5 樓，以下簡稱系爭建物）之區分所有權人（即1306建號，門牌號碼：台北市○○區○○路51號3 樓），被告為該大樓第5 層之區分所有權人（即1307建號，門牌號碼：台北市○○區○○路51號5 樓），而系爭屋頂平台則為全體區分所有權人所共有。
詎料，被告未經原告及其他共有人同意，竟無權占有系爭屋頂平台並興建建物，又於該大樓51號及49號之屋頂平台間自行設置圍牆，妨礙逃生。
被告前開行為，不僅侵害原告及其他共有人之權利並妨礙屋頂平台之避難與逃生功能，且系爭屋頂平台原有之4 個排水口亦因而僅餘1 個排水口可發揮功能，造成系爭屋頂平台每逢大雨即因排水渲洩不及而淹水，雨水甚至逕由樓梯間往大樓各樓層向下漫流。
上述情形，顯已嚴重危害原告及其他共有人與住戶之財產及公共安全，但被告對此卻置之不理，原告爰依民法第821條及第767條之規定提起本件訴訟，以資救濟。
2、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」
「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」
分別為民法第821條及第767條所明定。
3、「大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有權人之共有。」
最高法院 84年台上字第2683 號判決要旨定有明文。
是以，系爭屋頂平台性質上既屬不許分割而由全體區分所有權人共有，則本件被告擅自無權占有系爭屋頂平台建造系爭地上物，依民法第821條、767 條之規定，原告自得請求被告拆除系爭地上物後，將系爭屋頂平台返還予全體共有人。
4、被告應返還無權占有期間相當於租金之不當得利：①民法第179條規定：「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。」
②本件被告無權占用系爭屋頂平台而受有利益，導致原告及其他共有人受有損害，被告自應依不當得利之規定返還相當於租金之利益。
經查，原告將系爭地上物出租他人，每月租金為5,000 元。
是以，原告按系爭屋頂平台之應有部分權利範圍1/5 ，依法請求被告返還自起訴狀繕本送達之日往前推算5 年之不當得利共計60,000元（計算式：5,000 ×5 ×12÷5 ＝60,000）及自起訴狀繕本送達之翌日起至被告返還系爭屋頂平台之日止，按月給付原告1,000 元（計算式：5,000÷5 ＝1,000）。
5、爰聲明：①被告應將其所有座落於台北市○○區○○路51號5 樓屋頂平台，如附圖所示斜線部分之未登記增建建物（面積37.84 平方公尺）及女兒牆（面積0.36平方公尺）予以拆除並回復原狀後，將系爭屋頂平台返還原告及其他全體共有人。
②被告應給付原告60,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
③被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付原告1,000 元。
④如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
6、於被告答辯後之陳述：①依被告之主張，其係於76年間始申請興建系爭地上物，係在其於72年4 月12日取得台北市○○區○○路51號5 樓房屋所有權（康寧段三小段1307建號）之後，足徵，本件與被告之前手無涉。
被告率為比附，辯稱系爭地上物是70年12月建造完成云云，說詞相互矛盾，自無可採。
②依台北市建管處書函可知，系爭地上物乃得暫免拆除之「違章建築」，且其他共有人並無同意被告興建系爭地上物。
若被告主張系爭地上物乃合法建物且經其他共有人同意而興建，應舉證以實其說。
③原告雖係區分所有權人，但先前並未居住於該處，而係出租予他人使用。
嗣後，原告知悉被告擅自建造系爭地上物後，即為反對之意思表示，但原告詢問被告，為何違法搭建系爭地上物時，被告之配偶出面向原告表示，系爭地上物乃經申請台北市政府工務局建築管理處（以下稱台北市建管處）核准之合法建物。
原告因不諳法律，致遭矇騙，嗣經諮詢律師，始知悉被告所言不實，系爭地上物乃無權占有系爭屋頂平台，並無合法占有權源，原告始提起本件訴訟。
因此，原告當時既為被告所誆，自無所謂原告當時知悉被告占用系爭屋頂平台並興建系爭地上物後，卻未為任何反對之意思表示。
況原告確有為反對之意思表示，被告之主張，洵非實在。
④依最高法院97年台上字第909 號及83年台上字第1377號判決意旨可知，所謂默示之意思表示，係指他人知其情事而未為反對之意思而言。
亦即，得構成默示意思表示者，係以他人知情為前提。
若他人就其不知之事未為任何之表示，即係單純之沈默。
⑤被告占用頂樓平台之面積共計38.2平方公尺，約為12坪，而依目前租屋行情，金湖路住宅每坪每月之平均租金為788 元，故被告因占用頂樓平台，每月可獲相當於租金之利益即係9,456 元（788 ×12＝9,456） ，此與原告起訴主張之每月租金5,000 元相較，高出將近1 倍，是原告之請求乃低於目前租屋行情。
⑥原告否認被告有支出頂樓平台之管理、維護等費用，被告應舉證以實其說，且被告既於頂樓平台興建系爭地上物，其縱有支出費用，亦係基於增進並維持系爭地上物效用之目的，難認被告有為其他住戶管理頂樓平台之意思，自無要求原告及其他住戶分擔之理，是被告對原告並無債權。
因此被告遽與原告主張之不當得利返還請求權主張抵銷，自無可取。
7、提出系爭地上物位置圖、建物所有權狀影本、照片等為證。
二、被告之答辯： 1、系爭建物於76年間起造時，已取得當時所有住戶之同意，是而原告所主張被告之系爭頂樓增建係屬無權占有云云，並非事實：蓋被告於屋頂平台增建之建物，係自76年5 月間完成建造，已建造22年之久，被告於系爭頂樓增建建造過程中，均委託施造之專業人員與建築師處理相關行政程序，以及照會鄰居住戶等事，且嗣經建管處准予備查，而鄰居多年亦均無爭議，被告乃以為並無糾紛及法律上之問題；
被告從未有任何矇騙原告之舉，也從未矇騙原告關於系爭頂樓平台究有無使用權源之事。
系爭頂樓增建當時施工工期長達一、兩個月之久，且施造人員搬運砂土水泥磚塊上上下下，出入樓梯與頂樓平台頻繁；
且本棟公寓頂樓平台各住戶出入自由，各住戶平日多有利用建物前方平台空間來曬整棉被衣物，鄰居多年（26年）豈會不知道有此頂樓增建之存在。
2、被告之系爭頂樓增建完成建造，歷經22年以來，鄰居均可共見共聞，住戶當無不知之理，然均未為反對之意思，且歷年來就頂樓平台水泥地面及矮牆之管理維護，均依習慣由被告任之，並單獨負擔應支出之費用，可見已有默許同意被告分管該坐落位置之意思，被告既非無權占有，則原告請求拆除系爭頂樓增建，即無理由。
3、本案系爭頂樓增建，僅占頂樓平台之部份面積 (僅占28.49平方公尺），不影響於頂樓平台之防火避難功能與相關規定，且未逾越或妨礙屋頂平台之通常用途，從而原告主張系爭頂樓增建妨礙逃生而應拆除回復原狀之請求，顯與事實不符。
4、系爭公寓為雙併公寓 (51號與49號），有樓梯可通往門牌號碼為51號之頂樓平台，尚有多餘空間可供公寓其他住戶作為避難場所、出入口及通路之用，並非將頂樓平台全部蓋滿。
至於原告所指稱位於雙併公寓共同頂樓平台間之圍牆，實係ㄧ堵矮牆 (尚不及成人腰部），得以輕易跨越，乃係作為本棟公寓與隔壁公寓 (即49號公寓）間之防水間隔用途，避免隔壁公寓積水流往本棟公寓造成問題。
且系爭頂樓增建坐落位置以外，其餘大部分之頂樓平台空間，依法應由全體住戶共同負責管理維護，並分擔管理費用；
然原告今不明究理將全體住戶應共負之義務責任，全數推諉怪罪於被告ㄧ人，將全體住戶共有之排水設施功能不佳之責歸諸於被告，已屬無據外，況且系爭頂樓增建與排水設施之位置並無重疊衝突之處，而其存在亦未影響於頂樓平台之排水 (有二處排水口），而排水功能之彰顯，尤須取決於平日之維護 (包括清理、疏通），被告歷年以來亦多次雇工維護頂樓平台之防水排水處理、花費不貲，原告未察上情，徒以系爭頂樓增建存在之外觀，臆測想像遽行認定為排水狀況之原因，實屬毫無關聯、亦屬無據。
5、被告就系爭頂樓增建所坐落之位置，既有分管使用之權限，則原告另請求被告應返還五年以來所獲得相當於租金之不當得利，即無理由，更何況原告僅為住戶之ㄧ，亦無請求全數不當得利之理。
況被告現今並未將系爭建物出租予任何他人，從而原告主張被告應自起訴狀繕本送達後按月給付1000元之請求，並無理由。
6、被告曾因屋頂平台嚴重漏水，雇工施作防水工程，至少支出5 萬元之費用，均由被告所負擔，且歷經數十年，足認為原告與其他住戶間，有默示同意被告分管之意思；
退步言之，前開金額亦得作為被告主張與原告間互負債務抵銷之金額。
7、爰聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
8、提出台北市工務局建築管理處書函、鑑定證明書、平面圖及立面圖、現場照片四張、台北市工務局建築管理處卷宗資料六紙、工務局備查平面圖影本、極固企業社頂樓防水工程收據乙紙等為證。
並聲請傳訊證人丁○。
三、本院依職權履勘現場，並囑託台北市中山地政事務所派員測量系爭增建物，並製有複丈成果圖。
四、理由要領：
（一）拆除頂樓增建部分： 1、原告主張之前揭事實業據其提出系爭地上物位置圖、建物所有權狀影本、照片等為證，並經本院職權履勘現場，並囑託台北市中山地政事務所派員測量系爭增建物，製有複丈成果圖附卷可資佐證，此部分原告之主張自堪信為真實；
被告則以前詞置辯。
2、經查，屋頂平台乃區分所有權人所共同使用者，蓋大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院77年度台上字第892 號、最高法院77年度台上字第1766號、最高法院78年度台上字第2524號裁判參照）。
經查：系爭51號該5 戶全體住戶進出時皆使用單一之公共樓梯間，為一雙拼公寓之單一建築物，成立區分所有關係，復衡諸該5 戶進出系爭頂樓增建物時，須經該單一之公共樓梯，且該屋頂平台係連棟，其與49號中間亦原無設置欄杆、矮牆以為阻隔等情，經本院現場履勘明確，則系爭屋頂平台為該單一雙拼建築物之共同部分，應屬無疑。
是以依民法第799條規定，自推定為兩造及其他區分所有權人所共有，原告等對屋頂平台自有共有權存在。
3、按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號裁判參見）。
查屋頂平台之構造設計有其原有功能，其使用應按其本來之用法使用之，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。
揆諸前揭說明，該增建之建築已與原屋頂平台本來之用法不符，而超出被告使用、管理之範圍，難認為正當，自屬侵害原告等及其他區分所有權人之權利，被告雖辯稱其於增建當時已取得當時所有住戶之同意，並非無權占有云云，然無法提出任何積極事證以實其說，空言所辯顯無足採。
從而原告本於所有權之作用，起訴請求被告拆除系爭頂樓增建部分，即無不合。
又共有人依民法第821條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，最高法院71年台上字第1661號著有判例足參。
是以原告起訴請求被告應將其所有座落於台北市○○區○○路51號5 樓屋頂平台，如附圖所示斜線部分之未登記增建建物（面積37.84 平方公尺）及女兒牆（面積0.36平方公尺）予以拆除並回復原狀後，將系爭屋頂平台返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
（二）原告主張不當得利部分： 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；
又無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。
經查被告在屋頂平台搭建系爭違建房屋，並無合法使用權源，已如前述，則被告對於占用前開屋頂平台係屬無法律上之原因而受有利益，足資認定。
惟按系爭屋頂平台既為原告公同共有，被告占用系爭屋頂平台搭屋居住雖屬無權占用，使被告受有利益，原告受有損害，原告對於被告有不當得利請求權。
然該請求權係源自於系爭屋頂平台使用權益，而系爭屋頂平台又屬原告公同共有，則該不當得利請求權應屬原告公同共有債權，依民法第831條規定準用同法828 條規定，該權利行使，亦須經全體共有人之同意。
而原告對於被告不當得利之請求未經全體共有人同意，則原告請求被告給付不當得利，亦無理由。
2、從而原告本於不當得利之法律關係訴請被告應給付原告6 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
並應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付原告1,000 元，為無理由，應予駁回。
（三）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及證人丁○之證詞與判決基礎無涉，本院自無庸一一審究，並此敘明。
（四）本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，就原告勝訴之部分應依職權宣告假執行，原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
另被告亦陳明如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行，經核尚無不合，爰亦酌定適當之擔保金額併予准許。
並依職權確定訴訟費用額共計14,700元（第一審裁判費3,200 元，測量費11,500元），由被告負擔13,000元，其餘由原告負擔。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
內湖簡易庭法 官 張國棟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 劉芷含
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