臺灣南投地方法院行政-NTDA,106,簡,9,20170824,1

臺灣南投地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第9號
106年8月3日辯論終結
原 告 陸軍機械化步兵第二三四旅
代 表 人 黃先任
訴訟代理人 許証棋
許博崴
被 告 曾士豪
上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰肆拾捌元及自民國一百零六年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：被告乙○○原服役於甲○○○○○○○○○○○機步二營營部連，於100年9月1日轉服志願役士兵，法定役期役滿退伍日期為104年9月1日。

嗣被告乙○○因個人因素提出不適服志願士兵之申請，經國防部陸軍司令部102年9月17日國陸人整字第1020026382號令核定被告乙○○不適服志願士兵現役，自102年10月1日零時生效。

被告乙○○原應服志願役4年，尚未服完之法定役期尚有23個月，其服志願士兵起役後，前3個月受領待遇共計85,875元，依比例計算所應賠償金額為41,148元。

嗣原告於105年11月16日寄發存證信函催告被告繳納前開款項，被告迄今仍未給付，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：被告原服役於原告所屬機步二營營部連，於民國100年9月1日轉服志願役士兵，法定役期至104年9月1日止，惟被告於102年10月1日即退伍，未服滿最少年限，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3點規定，應賠償新臺幣（下同）41,148元。

惟經原告於105年11月16日寄發存證信函催告被告繳納前開款項，被告迄今仍未給付，遂提起本件訴訟等語。

並聲明：如主文第1項所示。

四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

五、本院之判斷：㈠按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。

行政訴訟法第8條第1項定有明文。

又志願士兵服役條例第5之1條第1、2項規定：志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過2次以上、於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於1年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：㈠應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。

㈡應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；

已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。

㈢停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3項規定，改徵集服替代役，期滿退役。

㈣停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。

前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。

三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

第3條規定：有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。

上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項之明確授權而訂定，業經報請行政院核定，復未逾越母法授權之範圍及目的，本院自得予以適用。

㈡經查，本件事實概要欄所載事實，業據原告提出國防部陸軍司令部102年9月17日國陸人整字第1020026382號令暨所附核定志願士兵不適服人員名冊、原告於105年11月18日寄發之太平竹仔坑存證號碼000092號存證信函、志願士兵不適服現役賠償辦法等件為證（見本院卷第9至19頁），與原告所述互核相符，而被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場陳述，亦未具狀為任何聲明陳述供本院參酌，原告前揭主張自堪信為真實。

㈢次查，被告自100年9月1日任志願役士兵，法定役期為4年，其既因個人因素經國防部陸軍司令部核定為不適服志願士兵，則依前述志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計，經核計被告尚未服完法定役期為23個月，其自100年9月1日服志願役士兵起役後，前3個月受領待遇共計85,875元（每月本俸9,455元、專業加給14,170元、志願役加給5,000元，合計每月待遇28,625元），則依比例計算其應賠償金額為41,148元（28,625×3＝85,875，85,875×23÷48＝41,148，小數點以下四捨五入）又依行政程序法第149條規定「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」

從而，原告訴請被告乙○○應給付41,148元及自起訴狀繕本送達之翌日即自106年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，自屬有據。

六、綜上所述，原告訴請被告給付41,148元及自106年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。

七、按訴訟費用指裁判費及其他進行訴訟之必要費用，由敗訴之當事人負擔。

適用簡易訴訟程序之事件，徵收裁判費2,000元。

行政訴訟法第98條第1項前段、第2項後段定有明文。

又依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第87條規定，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。

是以，本院自應依職權為訴訟費用之裁判。

本件訴訟係被告敗訴，故前述訴訟費用應由敗訴之被告連帶負擔。

爰確定第一審訴訟費用額及其負擔如主文第2項所示。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第79條、第87條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
行政訴訟庭 法 官 林奕宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 黃俊岳