臺灣南投地方法院行政-NTDA,107,簡,2,20180510,1

臺灣南投地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第2號
107年4月24日辯論終結
原 告 陸軍裝甲第五八六旅
代 表 人 孔乃德
訴訟代理人 陳鉅孟
被 告 師家俊
上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用2,000元由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：㈠按自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。

行政訴訟法第22條定有明文。

本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。

行政程序法第2條第2項亦有明文。

經查：原告係國防部依法核定獨立編制之部隊，具獨立印信，並可依分層授權，行使預算編列、分配與執行，此有國防部107年4月17日國略軍編字第1070000579號函在卷可稽（見本院卷第71頁），準此，原告依法具有當事人能力，應可認定。

㈡本件原告代表人原為溫學聖，嗣原告起訴後變更代表人為甲○○，原告現任代表人甲○○業於107年4月24日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈢被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：被告原服役於乙○○○○○○○○機械化步兵第一營第一連，於102年1月23日核定轉服志願役生效，應服志願役總月數48個月，志願士兵法定服役期役滿退伍日為106年1月23日，嗣被告經國防部陸軍司令部於102年11月25日以國陸人整字第1020033442號令核定被告「不適服志願士兵」，自102年12月1日0時生效，並認定被告原應服志願士兵役期4年，未服完之法定役期尚有37個月，其服志願士兵起役後，前3個月受領待遇共計88,875元，依「志願役士兵不適服現役賠償辦法」第3條第1項規定，依比例計算所應賠償金額為68,508元。

被告未為賠償，原告乃提起本件訴訟。

三、原告主張：被告原服役於原告所屬機步一營一連，於102年1月23日轉服志願役士兵，法定役期至106年1月23日止，嗣被告因個人因素一次記2大過，經國防部陸軍司令部於102年11月25日以國陸人整字第1020033442號令核定被告自102年11月25日退伍，被告未服滿最少年限，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3點規定，應賠償68,508元（計算公式為：起役之日起所受領3個月待遇×未服志願役月數÷應服志願役月數，即88,875×37÷48＝68,508），且被告轉服志願役士兵時，雖未與原告約定自願接受強制執行，惟被告迄今未予清償，足見被告不欲賠償，依行政訴訟法第8條第1項規定，訴請被告清償如訴之聲明所示金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。

並聲明：被告應給付原告68,508元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

五、本院之判斷：㈠按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。

行政訴訟法第8條第1項定有明文。

次按，公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。

但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。

行政契約之締結，應以書面為之。

但法規另有其他方式之規定者，依其規定。

行政程序法第135條、第139條定有明文。

又按，前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

志願士兵服役條例第5條之1第2項定有明文。

再按，志願士兵不適服現役賠償辦法第2條規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。

三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役（第1項）。

志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償（第2項）。

前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權責機關）永久保存（第3項）。」

、第3條規定：「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）（第1項）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計（第2項）。」

、第4條規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，三個月內一次繳納全數賠償金額（第1項）。

賠償義務人無法一次繳納者，應於接到賠償通知之次日起，一個月內敘明理由，向權責機關申請分期繳納；

其期數及方式如下：一、以每月為一期，最多不得逾二十四期。

分期賠償逾二期未繳，其未到期之期數，視為均已到期，依前項規定追繳之。

二、每期以分期之平均金額繳交之；

其有百元以下之餘數，併入第一期繳交（第2項）。

賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之行政法院聲請強制執行（第3項）。」

復按，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；

於其他訴訟，為維護公益者，亦同。

除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。

行政訴訟法第133條、第136條分別定有明文。

又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。

最高行政法院著有36年判字第16號、39年判字第2號判例可參。

㈡經查：⒈本件原告主張被告轉服志願士兵後，因個人因素一次記2大過，經國防部陸軍司令部核定退伍，被告未服滿志願士兵最少年限，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應賠償原告68,508元及利息，固據其提出志願士兵不適服現役賠償辦法、國防部陸軍司令部於102年11月25日國陸人整字第1020033442號令暨所附國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、國軍人員各項給與發放記錄表、國軍102年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章等件為證（見本院卷第4至6頁反面、第22至70頁）；

惟本件原告起訴請求被告償還公費，雖經本院要求補正陳明其請求權基礎，而其迄言詞辯論終結之日止，並未陳明，然由其陳述之內容，可推知原告係依兩造間之轉服志願士兵之行政契約，因被告違反該行政契約之約定，未依約定服滿志願士兵現役最少年限，故而依前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第3條、第4條之規定計算並請求被告賠償損害；

而原告既係以兩造間轉服志願士兵之行政契約為請求，自應由主張權利存在之原告，就兩造間存有轉服志願士兵之行政契約，及被告違反行政契約而需負賠償責任之事實，負舉證責任。

⒉依前揭行政程序法第139條規定行政契約之締結，應以書面為之，且前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第2項、第3項亦均規定志願士兵應填具志願書，且志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，並分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關永久保存；

則兩造間就轉服志願士兵之行政契約之締結，依照前揭法律、辦法之規定，均應訂立「志願書」之書面，且應永久保存，故殊難想像行政機關締結該行政契約時，會有違反前揭規定而不以書面為之且不為永久保存之情形；

然經本院函請原告提出被告之「志願書」之書面，原告竟以107年4月2日陸十鍾仁字第1070001116號函函覆本院，稱其已無存查被告之志願書及保證書（見本院卷第20頁），而原告所提出之上開文件並非締結行政契約之書面，無法證明兩造間存有轉服志願役士兵之行政契約，亦無從得知該行政契約之內容，更無從得知被告有無違反行政契約之約定而需負賠償責任，此外，原告迄至言詞辯論終結之日止，亦未提出其他可資證明之資料供本院調查、審酌，是原告未為完足之舉證，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定，此舉證不足之不利益應歸於原告。

故本院尚難認被告有何違反兩造間之行政契約之行為存在，原告依據兩造間行政契約法律關係，請求被告依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定計算之金額負賠償之責，並無理由。

⒊又按，行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。

前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關之認可；

締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認可；

契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始生效力。

第一項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。

行政程序法第148條定有明文。

再按，行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。

行政訴訟法第305條第1項亦定有明文。

本件原告與被告締結之志願士兵服役之行政契約，原告有法律規定之義務應依前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第2項、第3項規定辦理，則志願士兵既均應填具志願書，且志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，依行政程序法第148條、行政訴訟法第305條第1項規定，原告持其應永久保存且已載明發生賠償義務時被告自願接受執行之意旨之志願書以及經國防部認可之證明文件，即可向行政法院聲請為強制執行，殊無提起本件一般給付訴訟之必要，故縱使原告提出該志願書，原告之訴亦欠缺權利保護必要，併予敘明。

六、綜上所述，原告未能舉證證明兩造間行政契約存在且被告有違反兩造間之行政契約之行為之事實，從而，原告依據行政訴訟法第8條第1項，請求被告給付原告68,508元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、本件裁判費為2,000元，應由原告負擔，爰確定訴訟費用額如主文第2項所示。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
行政訴訟庭 法 官 黃立昌
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
書記官 王聖貿