臺灣南投地方法院行政-NTDA,101,簡,6,20121205,1

臺灣南投地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第6號
原 告 謝水源即珍鄉商號
訴訟代理人 葉慶人律師
被 告 南投縣政府
代 表 人 陳志清（代理縣長）
訴訟代理人 吳栢嘉
林詩健
徐秀香
上列當事人間因菸酒管理法罰鍰事件，原告不服財政部中華民國101年5月17日台財訴字第00000000000號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告機關代表人於起訴時原為縣長李朝卿，訴訟繫屬中變更由南投縣副縣長陳志清代理縣長職務，業經本院依職權裁定命陳志清承受訴訟，合先敘明。

二、事實概要：緣被告轄下菸酒查緝小組會同南投縣政府警察局仁愛分局員警於民國101年2月14日，原告所經營之珍鄉商號（設南投縣仁愛鄉○○路000號）營業廳內販售架上，當場查獲經噴墨塗改變造有效期限為2012.11之「將活性碳濾嘴香菸20支」（原標示有效期限：2011.05）9包，經被告審理結果，以原告販賣逾期菸品，違反菸酒管理法第31條2項規定，依同法第56條第1項第9款及第58條規定，以101年3月13日府財菸字第0000000000號裁處書處以原告罰鍰新臺幣（下同）50,000元，並沒入上開違規菸品9包。

原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：㈠依行政罰法第7條第1項規定及其立法理由，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，非出於故意或過失者，不予處罰；

且應由行政機關就行為人之故意、過失負舉證責任。

準此，菸酒管理法第56條第1項第9款所定違反同法第31條第2項之規定，其所規範之對象乃「明知菸酒逾有效期間」，卻仍「故意」販售之菸酒零售業者，故應由行政機關就行為人之「故意」負舉證責任。

被告要求業者以肉眼辨識經機器變造後之有效日期，顯係課予原告「期待不可能」之注意義務。

且遍尋菸酒管理法及其他相關法規，並無任何法規課予零售業者查證之義務，被告所稱原告應負較高之注意義務云云，實乃課予原告顯不相當且欠缺期待可能性之注意義務，自無可取。

㈡本件被告所提證據，無非係以電視、平面媒體曾發布新聞，推論原告主觀上具「販售逾有效期間菸酒」之故意，然原告未曾看過該新聞，如何能知菸品之有效期間經過變造？況該新聞報導內容亦無法證明原告有故意、過失，更非原告違反行政法上義務之直接證據或間接證據，原告既欠缺可非難性及可歸責性，揆諸司法院大法官釋字第685號解釋林錫堯、許宗力大法官之協同意見書，自不應受處罰。

㈢再者，行政機關欲達成行政目的，須本於「比例原則」之考量，選擇對行為人最小侵害之手段，方屬適法之行政行為。

本件原告縱將菸品陳列於架上，然於架上所陳列之菸品只有9包而已，苟被告所欲追求之行政目的，在於確保消費者健康，則其僅須以行政指導方式要求原告將菸品下架即可，惟其竟未衡量個案情節，遽以裁處50,000元罰鍰，洵已違反比例原則之要求。

退萬步言，臺南市政府、新北市政府、新竹縣政府對於同類案件，均係援引菸酒管理法第32條、第54條及行政罰法第19條規定，免予處罰，可見被告所為裁罰處分，洵已違反「行政自我拘束原則」，而有違「平等原則」。

㈣最高法院對於毒品之販賣行為，已不再以販入即論販賣既遂，菸酒管理法第47條、第49條所規定之應予處罰之行為，即有「販賣」與「意圖販賣而陳列」之行為類型，可見「販賣」與「意圖販賣而陳列」應予區分處理。

本件原告僅將菸品「陳列在貨品銷售架上待售」，並無「販賣」之事實，其行為是販賣不符菸酒管理法標示規定之菸品，應依同法第54條第2項規定處罰，並不符合同法第31條第2項「販賣」之要件，被告機關依同法第56條第1項第9款為裁處，自有違誤。

㈤並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

四、被告則以：㈠原告對於所販售之商品應有相當之認知，以確保商品之品質，並避免危害消費者健康，原告販售逾有效期限菸品之行為，如無主觀之故意，實質上亦有過失，自無行政罰法第7條第1項規定不予處罰之情形。

另原告主張其對於販賣之菸品係經噴墨塗改變造有效期限乙節，全不知情，且我國法制亦無課予零售業者查證菸品是否經變造有效期限之行為義務云云，惟新北市政府於100年5月6日會同行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊、桃園縣政府警察局大園分局人員於新北市○○區○○○路000巷00號2樓，查獲變造即將過期之將香菸9,470包及都寶香菸84,220包等，並於電視及平面媒體發布新聞周知全國，又被告查獲經噴墨塗改變造有效期限之菸品，其塑膠包膜不平整，標示有效日期部分經塗改之情形非常明顯，與一般菸品之印刷顯然不同，一般人憑肉眼即可辨別，更何況是經營多年之營業人，比起常人更有辨別能力，原告卻以不知情來卸責，如何確保消費者健康？原告販賣違規菸品，係一行為同時違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項規定，為想像競合之情形，應從一重裁處，被告依菸酒管理法第56條及行政罰法第24條第1項規定裁處，依法有據。

㈡又關於「販賣」之定義，財政部101年2月29日台財庫字第00000000000號函認為，菸酒管理法第31條第2項所稱販賣行為，不以販入之後復行賣出二者兼備為要件，有其中一行為，犯行即屬成立。

㈢並聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：㈠按違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。

行政罰法第4條定有明文。

次按，行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。

倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。

最高行政法院著有39年判字第2號判例意旨可參。

再按，菸酒逾有效日期或期限者，不得販賣。

菸酒業者違反第31條第2項規定販賣逾有效日期或期限之菸酒，處50,000元以上250,000元以下罰鍰。

菸酒管理法第31條第2項、第56條第1項第9款分別定有明文。

又按，菸品容器及其外包裝之標示，不得有不實或使人誤信之情事。

販賣、轉讓或意圖販賣而陳列不符本法標示規定之菸酒，處販賣或轉讓者查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，並沒入違規之菸酒。

菸酒管理法第32條2項、第54條第2項亦分別定有明文。

惟按，「販賣」逾有效期限之菸品，係指行為人有償而移轉菸品之行為，與「意圖販賣而陳列」所指圖為有償而陳列菸品，係僅有販賣之意思，二者之構成要件有所不同；

而菸酒管理法第47條規定「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處...」、第49條第1項規定「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列劣菸、劣酒者，處...」、第54條第2項規定「販賣、轉讓或意圖販賣而陳列不符本法標示規定之菸酒，處...」由上開罰則條文立法者均將「販賣」、「意圖販賣而陳列」兩種行為類型予以區分，並均列為應予處罰之行為類型，可見罰則條文若僅列「販賣」而未列有「意圖販賣而陳列」，依「立法省略，視為有意省略」、「明示其一，排除其他」之法理，應認為僅限於有償而移轉菸品之行為類型無疑。

準此，菸酒管理條例第56條第1項第9款之規定，其條文既僅列「販賣」行為，並未併列「意圖販賣而陳列」行為，則該條文對於逾有效日期或期限菸酒之管制行為，應僅限於「販賣」行為，而不及於「意圖販賣而陳列」之行為。

而「意圖販賣而陳列」之行為則應視其具體行為，分別依菸酒管理法第47條、第49條第1項或第54條第2項規定予以處罰。

㈡經查：⒈本件被告轄下菸酒聯合查緝小組會同南投縣政府警察局仁愛分局員警於101年2月14日，原告所經營之珍鄉商號（設南投縣仁愛鄉○○路000號）營業廳內販售架上，當場查獲經噴墨塗改變造有效期限為2012.11之「將活性碳濾嘴香菸20支」（原標示有效期限：2011.05）9包等事實，為兩造所不爭執，且有被告查獲原告所經營之珍鄉商號違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、查緝照片等件影本在卷可稽（見本院卷第32頁、臺中高等行政法院101年度簡字第133號卷第46頁）。

是原告為販賣而將逾有效期限菸品陳列於販售架上之行為，堪以認定。

⒉原告既有上開行為，其即有酒管理法法第54條第2項注意義務之違反，即使並非故意將逾有效期限菸品陳列於販售架上，亦不能免於過失之認定，是原告違反菸酒管理法第54條第2項規定之主觀要件及客觀要件均已具備，而應依該條項規定處以罰鍰，並沒入違規之菸品，即堪認定。

原告主張並無任何法規課予零售業者查證之義務、被告課予原告顯不相當且欠缺期待可能性之注意義務云云，顯無可採。

⒊又被告因原告上開行為而認原告該當菸酒管理法第31條第2項規定「販賣」逾有效期限菸品之行為，即應由被告負舉證之責，被告雖陳稱原告自承其係向佳祐公司進貨，但無進貨單，僅進貨1條等語（見本院卷第16頁），惟觀之被告查獲原告所經營之珍鄉商號違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表之記載，並無被告所指稱之原告陳述存在（見原處分卷第9頁），且被告亦於審理中自承：被告無法推論原告販賣了多少（見本院卷第16頁），足見被告不能證明原告確有有償移轉菸品之「販賣」行為存在，揆諸前揭說明，被告依菸酒管理法第31條第2項、第56條第l項第9款、第58條規定，以及行政罰法第24條第1項之規定，而依法定罰鍰額最高之菸酒管理法第56條第1項第9款規定，遽為裁處原告罰鍰50,000元，並沒入違規菸品之處分，自屬違誤。

六、綜上所述，被告所為處分既有上開違誤，訴願決定未予詳查，亦予維持，即有未合，原告起訴論旨據以指摘，為有理由，應將訴願決定及原處分均撤銷，由被告查明後另為適法之處分。

七、兩造其餘陳述主張及舉證，核與結論並無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 黃立昌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
書記官 盧麗涓