臺灣南投地方法院刑事-NTDM,100,簡上,40,20110927,1

臺灣南投地方法院刑事判決 100年度簡上字第40號
上 訴 人
即 被 告 陳以偉
選任辯護人 施瑞章律師
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院南投簡易庭中華民國一ＯＯ年六月十六日一ＯＯ年度投刑簡字第一一三號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十九年度偵字第三八二四號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由如附件。

二、被告陳以偉上訴意旨略以：伊前於民國八十五年間即向南投縣政府申請核發「水里遊藝場」之營利事業登記證在案，於九十八年間修正電子遊戲場業管理條例（下簡稱該條例）後，伊即於九十八年八月十三日之法定期間內依法向南投縣政府申請變更名稱為「水里遊戲場業」及變更營業項目，同時申請電子遊戲場業營業級別證（下簡稱營業級別證），惟南投縣政府遲至九十九年十二月十八日始就商業登記部分准予辦理，然南投縣政府建設局竟於九十九年八月三十一日會同警方前來取締並查扣機臺，故原審認伊未申請營業級別證即經營電子遊戲場業，顯有誤判云云；

辯護人另辯稱：依修正後之該條例第十一條規定，需依法辦妥商業登記後，始得向主管機關（即南投縣政府）申請核發營業級別證，而被告於九十八年十月六日委由證人即立行會計記帳士事務所人員何佳穎向南投縣政府申請「水里遊藝場」之營業級別證時，承辦人員告知需先依法辦妥商業登記，始得申請換發營業級別證，何佳穎遂先行遞送變更營業名稱及營業項目之申請文件，其後又經承辦人員告知可先送營業級別證之相關文件，俾便南投縣政府併為審查，何佳穎乃於九十八年十月六日後之約七至十日，將申請營業級別證所需除申請書外之相關資料送至南投縣政府，足見被告均依法定程序遵期辦理，豈知南投縣政府拖延一年餘始核准變更營業名稱及營業項目之登記，期間更會同警方取締，則被告在長達年餘之審查期間，南投縣政府未告知被告不得持舊照繼續營業，是以被告之正當合理信賴自應予保護，在此情形下，實難認被告行為時有何明知未向有關機關申請換發營業級別證，而故為經營電子遊戲場業行為之主觀犯意，縱認被告行為有構成要件該當性，惟仍無實質之違法性，係因南投縣政府行政怠惰，被告為維持生計始持舊照繼續營業，是以被告所為形式上縱該當犯罪構成要件，惟並無到違反社會倫理規範足以科處刑罰程度之違法，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序云云。

三、經查：㈠被告經營之「水里遊藝場」，前於八十五年二月十五日向南投縣政府申請核發營利事業登記證，嗣於八十九年二月三日該條例公布施行，雖該條例第十一條第一項規定電子遊戲場業應向主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，惟「水里遊藝場」僅於九十三年二月二十五日曾向南投縣政府申請核發營業級別證，然經該府於同月二十七日以府建工字第０９３００４１５３７－０號函請該遊藝場檢附相關文件後，再行申辦，同時指明未依該條例辦妥營業級別證前，請勿擅自經營電子遊戲場業，「水里遊藝場」即未再送件申請核發營業級別證；

後於九十八年四月十三日該條例修正公布施行，修正後之第十一條規定電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應再向主管機關申請核發營業級別證及相關登記，始得營業，修正後第十五條規定未依該條例規定領有營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，修正後第三十八條則規定在該條例修正施行之日起六個月內，依修正後第十一條規定，申請營業級別證，而被告遂委託何佳穎於九十八年九月二十五日向南投縣政府申請將「水里遊藝場」變更名稱為「水里電子遊戲場業」、所營業務變更為「電子遊戲場業」等，南投縣政府於九十九年十二月八日以府建工字第０９９０００３０３１號函覆以：「本案僅依就商業登記部分准予辦理，另請依電子遊戲場業管理條例、南投縣電子遊戲場業設置管理自治條例、及其他相關規定（詳附件），向本府申請核發電子遊戲場業營業級別證後，始可營業」等語，「水里遊藝場」或「水里電子遊戲場業」從未向南投縣政府申請核發營業級別證等情，業據證人即南投縣政府建設處工商管理科科長洪晏清及何佳穎於審理時證述明確（參見本院二審卷第一Ｏ七頁至第一二Ｏ頁），並有上述南投縣政府函二紙（見本院二審卷第一五六頁至第一五七頁、第四三頁）、同府一ＯＯ年七月二十二日府建工字第１０００１４６１１５０號函（見本院二審卷第四五頁至第四六頁）、同府商業登記案件審核表及所附申請資料（見本院二審卷第五Ｏ頁至第五六頁）各一份在卷可稽。

㈡而依修正後之該條例第十五條，已明定「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，違反者依該條例第二十二條之規定應處刑罰，被告自八十五年二月二十五日起即經營電子遊戲場業，自不得諉為不知，況依被告於警詢時及偵查中均自承：我有向南投縣政府送件要申請級別證，但是還沒有下文等語（參見警卷第三頁、偵卷第二二頁），且亦曾於九十三年間申請營業級別證惟遭南投縣政府以文件不符退回，亦如前述，已可證被告明知需向主管之南投縣政府申請核發營業級別證始得合法經營電子遊戲場業，甚為明確。

然被告卻在未獲核發電子遊戲場業營業級別證之情形下，仍持續經營電子遊戲場業至九十九年八月三十一日下午二時三十五分許遭警方查獲時止，其對於犯罪主觀構成要件之故意要素包含「知」，亦即認識客觀構成要件事實（未獲核發營業級別證不得經營電子遊戲場業），與「欲」，即決意實現上述客觀構成要件要素（仍經營電子遊戲場業），均有該當性，而有犯罪之故意，應無疑義，故被告及其辯護人辯稱被告無違反該條例第二十二條犯罪之主觀犯意，難認有理由。

㈢再就該條例第一條揭櫫之立法目的為「維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」，而就「水里遊藝場」或更名後之「水里電子遊戲場業」觀之，其營業面積達二百二十六點八平方公尺，擺設之電子遊戲機多達五十七臺，此有南投縣政府建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書上載之樓地板面積（見偵卷第五四頁）、南投縣政府、集集分局聯合稽查電子遊藝場會勘認定紀錄表、南投縣政府警察局集集分局臨檢紀錄表、扣押筆錄及扣押物品目錄表（以上見警卷第一Ｏ頁至第一六頁）、現場圖（見警卷第一九頁）各一份、現場照片六十六張（見警卷第二九頁至第三九頁）存卷可查，足見被告違法經營之該電子遊戲場有相當之規模，對於社會安寧及善良風氣之影響不可小覷，更非一般在商店零星擺放數台之情形所可比擬，是以被告侵害該社會法益之情節非極輕微，而達依一般社會倫理觀念上難認有科以刑罰之必要，更非「如不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序」，是以被告所為仍具實質違法性及社會相當性，是原審予以論罪科刑，並無違誤，量刑亦屬妥適，辯護人辯以：被告行為無實質之違法性云云，無法採取。

四、原審以被告事證明確，因之適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項及電子遊戲場業管理條例第二十二條、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、三十八條第一項第二款之規定，量處被告有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準及扣案之電子遊戲機均沒收，經核其認事用法及量刑並無違誤之處，應為適法，被告及其辯護人仍執陳詞上訴，其上訴無理由，應予駁回。

五、至於被告及辯護人指陳南投縣政府延宕變更營業名稱及營業項目之申請，導致被告不得不違法經營電子遊戲場業云云，然此屬南投縣政府行政程序上有無違法或不當之問題，非本院審理範疇，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官楊陵萍到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法 官 廖 健 男
法 官 李 昇 蓉
法 官 廖 慧 娟
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日