臺灣南投地方法院刑事-NTDM,101,侵訴,17,20120904,1

臺灣南投地方法院刑事判決 101年度侵訴字第17號
101年度侵訴字第27號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 松志彬
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1348號）及追加起訴（101 年度偵字第2245號），本院判決如下：

主 文

松志彬對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑玖月。

又對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

其餘追加起訴部分不受理。

事 實

一、松志彬與甲男（即警卷代號3351-101044 ，民國85年12月生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為甲男）、乙男（即警卷代號3351-101015 ，88年9 月生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為乙男）係鄰居關係。

松志彬明知其為下列行為時，甲男、乙男均係未滿14歲之男子，竟分別為下列行為：㈠於95年間夏季某日（即甲男就讀國小三年級時）晚上8 、9時許，在其位於南投縣信義鄉○○村○○巷○號住處客廳，基於對未滿14歲男子強制猥褻之犯意，趁甲男玩電動遊戲之際，突然自甲男身後抱住甲男身體，將手伸入甲男褲子撫摸甲男之陰莖，惟經甲男一再拉開其手，仍不顧甲男之抗拒，強行將手伸入甲男褲子繼續撫摸甲男之陰莖約2 分鐘，復將甲男抱往其房間床上，以其身形及體力之優勢壓住甲男身體，不顧甲男一再推開其身體表示抗拒，撫摸甲男之陰莖約5分鐘，而以此強暴方式對甲男強制猥褻得逞。

㈡於101 年2 月18日晚間，邀請乙男前往其上開住處參加慶生，活動結束後，復邀請乙男留宿，乙男徵得母親丙女（即警卷代號3351-101015A，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為丙女）同意後，遂在松志彬房間睡覺，松志彬即基於乘機猥褻之犯意，於翌日（即19日）凌晨4 、5 時許，趁乙男半睡半醒不知抗拒之際，將手伸入乙男褲子內，撫摸乙男之陰莖，乙男感覺到松志彬上開行為後，即以一直轉身之方式表示反對之意，詎松志彬竟變更為對未滿14歲之男子強制猥褻之犯意，將腳跨上、架住乙男身體，阻止乙男繼續翻身抗拒，以手撫摸乙男之陰莖，並以其陰莖磨蹭乙男大腿，而以此強暴方式對乙男強制猥褻得逞。

嗣經乙男向學校老師吐露上情，丙女獲悉後要求松志彬道歉及書立悔過書，並經學校老師通報警方處理而查悉上述㈡犯行；

復經檢察官偵查後，松志彬於101 年4 月19日接受檢察官訊問時，於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯有上述㈠犯行前，向檢察官主動供出上情，自首而接受裁判。

二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害人身分之資訊，爰就被害人甲男、乙男、乙男之母丙女、丁男（即警卷代號3351-101044A，83年9 月生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為丁男）之姓名均以代號表示，其等真實姓名年籍均詳卷（見投信警偵字第1010004866號卷【以下簡稱警卷一】密封證物袋；

投信警偵字第1010002729號卷【以下簡稱警卷二】密封證物袋），合先敘明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。

查本件被害人甲男於101 年6 月26日偵查中向檢察官所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其於偵查中既係以證人身分陳述，因甲男斯時仍未滿16歲，檢察官不令其具結，被告松志彬及其指定辯護人亦不爭執該證據之證據能力（參見本院101 年度侵訴字第17號卷【以下簡稱本院卷一】第12頁；

本院101 年度侵訴字第27號卷【以下簡稱本院卷二】第14頁），本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其此部分之證述，有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分證據經被告及其指定辯護人表示對於證據能力無意見（參見本院卷一第12頁；

本院卷二第14頁）；

部分證據於本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告及其指定辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及其指定辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據之證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷一第29頁至第38頁；

本院卷二第32頁至第41頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。

四、至卷附現場照片（見警卷一第17頁至第18頁）為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號、98年度台上第2635號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告松志彬於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（參見警卷一第1 頁至第5 頁；

警卷二第1 頁至第4 頁；

他字卷第25頁至第26頁；

101 年度偵字第2245號卷【以下簡稱偵卷一】第14頁至第15頁；

101 年度偵字第1348號卷【以下簡稱偵卷二】第6 頁至第7 頁；

本院卷一第12頁；

本院卷二第14頁），核與證人即被害人甲男於警詢、檢察官偵查中之證述，證人即被害人乙男於警詢、本院審理時之證述，證人丙女於警詢之證述大致相符（參見警卷一第6 頁至第8 頁；

警卷二第5 頁至第7 頁、第8頁至第9 頁；

偵卷一第16頁至第18頁；

本院卷一第23頁至第27頁），並有被告書立之悔過書、甲男、乙男之南投縣政府警察局真實姓名對照表各1 份、南投縣政府警察局信義分局照片指認紀錄表2 份（甲男、乙男指認被告）、現場照片8張（見警卷一第13頁、第17頁至第18頁、密封證物袋；

警卷二第13頁、密封證物袋）。

足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。

綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠查被害人甲男為85年12月生，被害人乙男為88年9 月生，有甲男、乙男之真實姓名對照表各1 紙在卷可憑，是甲男、乙男於案發時分別為為9 歲、12歲，均係未滿14歲之男子乙情，已堪認定，合先敘明。

按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照）。

查被告松志彬以手撫摸甲男、乙男之陰莖，復以其陰莖磨蹭乙男大腿，其行為在客觀上足以刺激、滿足人之性慾，亦會使一般人產生厭惡或羞恥之感，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。

又按刑法第221條之加重強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。

所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖抑制、排除被害人抗拒而言；

「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；

又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；

即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。

（最高法院99年度台上字第4965號、第356 號、97年度台上字第398 號判決意旨參照）。

再按刑法第224條之1 對未滿14歲之男女強制猥褻罪，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對未滿14歲之男女為猥褻之行為為其構成要件。

所謂「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；

且該所稱之「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定，如犯罪行為符合「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」其中之一而為猥褻，即無論以「其他違反其意願之方法」而為猥褻行為之餘地（最高法院98年度台上字第2389號判決意旨參照）。

本件被告松志彬自甲男身後抱住甲男身體，將手伸入甲男褲子撫摸甲男之陰莖，惟經甲男一再拉開其手，仍不顧甲男之抗拒，強行將手伸入甲男褲子繼續撫摸甲男之陰莖，復將甲男抱往其房間床上，以其身形及體力之優勢壓住甲男身體，不顧甲男一再推開其身體表示抗拒，撫摸甲男之陰莖；

又被告對乙男為猥褻行為時，雖係趁乙男睡覺時為之，惟據乙男於本院審理時證述：「（問：被告過來跟你睡的時候，你是否已經睡著？）半睡半醒，但我的眼睛是閉上的。」

、「（問：被告過來睡之後對你做什麼事情？）被告用手摸我的頭髮，然後被告就開始把手深入我的褲子裡面摸我的尿尿的地方。」

、「（問：當被告這麼做的時候，你有無醒過來？）我當時是半睡半醒，但眼睛是閉上的，因為我害怕不敢張開眼睛，就一直轉身，然後被告用腳夾住我的身體，然後被告就一直摸我尿尿的地方，後來我就假裝起床，然後就趕快跑回家。」

、「（問：你假裝起來是做何事？）假裝問被告時間，並跟被告說我要去客廳看電視，然後我有到客廳看電視，一下子我就跑回家。」

、「（問：你起床假裝問被告時間之後，被告有繼續摸你尿尿的地方嗎？）沒有。」

、「（問：被告摸你尿尿的地方的時候，你是閉上眼睛的？）對，假裝我在睡覺。」

、「（問：當時你心裡是不願意？）對，而且我很害怕。」

等語綦詳（參見本院卷一第25頁至第27頁），是依證人乙男證述之情狀，其既係以一直轉身之方式表示反對之意，顯然與一般人睡覺時翻身之狀態有異，足認被告主觀上應可認知乙男斯時已處於清醒狀態，卻仍將腳跨上、架住乙男身體，阻止乙男繼續翻身抗拒，以手撫摸乙男之陰莖，並以其陰莖磨蹭乙男大腿，核被告上開舉動已係直接對甲男、乙之身體加諸有形強制力，抑制、排除甲男、乙男抗拒而達猥褻目的，均已該當「強暴」之程度，是核被告如事實欄㈠㈡所為，均係犯刑法第224條之1 之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。

㈡被告所犯前開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告於事實欄㈡行為時固為已滿20歲之成年人，而其對12歲以上未滿18歲之少年乙男犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（修正前為兒童及少年福利法第70條第1項 ）規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

，而刑法第224條之1 之罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，故被告之犯行即無再適用上述規定加重處罰之餘地（最高法院94年度台上字第7425號判決意旨參照）。

㈣被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其事實欄㈠所示之強制猥褻犯行前，即於101 年4 月19日，主動向檢察官坦承有該情事，有訊問筆錄1 份在卷可稽，其係對於未經發覺之事實欄㈠所示之強制猥褻犯行自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

㈤被告對未滿14歲之甲男、乙男為強制猥褻行為，固不足取，惟斟酌被告於本件行為時仍屬年輕，且觀諸被告於犯案後不久即向被害人乙男及其母丙女致歉，並自首其對甲男所為強制猥褻犯行等情，益徵被告係因一時失慮致肇本案犯行，所犯上開刑法第224條之1 之罪為法定本刑3 年以上有期徒刑之重罪，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，衡其犯罪之情狀，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並就被告如事實欄㈠所示犯行部分，依刑法第70條規定，遞減輕其刑。

㈥爰審酌被告：⑴無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參；

⑵與被害人甲男、乙男為鄰居關係，為逞一己私慾，見甲男、乙男年幼可欺，不顧其等心理人格發展之健全性及心靈感受，對甲男、乙男為強制猥褻行為，惡性非輕；

⑶犯後坦承犯行，且與被害人甲男、乙男及丙女達成和解，有和解書2 份附卷可參，甲男、乙男復於本院審理時均陳稱：現在對被告不會害怕，願意再給被告一次機會等語（參見本院卷一第28頁；

本院卷二第31頁），足認被告確有悔改之意，甲男、乙男目前應已回歸正常生活等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈦查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，又被告坦承犯行，復於本院審理中與被害人甲男、乙男及其母丙女達成和解，態度良好，可見悔意，業如前敘，且其有正當職業現仍在職乙節，亦有服務證明書1 紙在卷可參（見本院卷一第41頁），其因一時未妥適控制情慾，致罹刑典，信其歷此偵、審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為宜，併予宣告緩刑5 年，以啟自新；

又被告本件所犯係刑法第91條之1 所列之罪，另因被告法治觀念薄弱而觸法，及為使被告明白其行為所造成之危害，於上開緩刑期間內能深知警惕，期能藉由法治機關定期之輔導，督促其培養正確之法律觀念，保持善良品行，爰依刑法第93條第1項第1款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。

叁、不受理部分：

一、追加起訴意旨另略以：被告於93年夏季間某日上午10時許，帶當時未滿12歲幼童丁男，至南投縣信義鄉○○村○○巷○○號○○診所旁貨櫃屋內（現為空地），趁機壓住丁男親吻嘴巴，並違背丁男意願，將手伸進丁男褲子內摸摸猥褻丁男生殖器（陰莖），經丁男抗拒後，方停止撫摸行為，丁男乃乘機逃離。

因認被告涉有刑法第224條之1 加重強制猥褻罪嫌等語。

二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項固定有明文。

且凡合於刑事訴訟法第7條所列各款情形，檢察官於第一審辯論終結前可追加起訴，惟按訴之追加，係利用舊訴之訴訟程序而提起，基於審判上之便宜及訴訟上之經濟而設，故追加之新訴須與舊訴得依「同一訴訟程序」進行為必要，苟違於此，自難認訴之追加適法。

又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款亦定有明文。

次按少年事件處理法施行細則第3條規定，本法所稱少年刑事案件，係指14歲以上，觸犯刑罰法律，經依本法第27條移送檢察官開始偵查之案件。

其依本法第65條第3項經檢察官開始偵查之案件，亦同。

又本章之規定，於少年犯罪後已滿18歲者適用之，亦據少年事件處理法第65條第3項規定綦詳。

亦即行為人於犯罪時如係14歲以上，未滿18歲者，即為少年事件處理法所稱之少年刑事案件，縱行為後已滿18歲者亦屬之。

再按檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院。

但被告已滿20歲者，不在此限。

前項但書情形，檢察官應適用少年事件處理法第四章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，此有少年事件處理法施行細則第8條第1項、第2項規定甚明。

末按直轄市設少年法院，其他縣（市）得視其地理環境及案件多寡分別設少年法院，尚未設少年法院地區，於地方法院設少年法庭，亦據少年事件處理法第5條第1項、第2項規定綦詳。

故少年法院受理是類刑事案件，仍有少年事件處理法第四章規定之適用，而非純依刑事訴訟法之規定進行審理，凡檢察官於受理一般刑事案件時，遇有被告於行為時為少年身分者，即應移送該管法院，惟於受理時若被告已滿20歲者，得由檢察官依少年事件處理法第四章之規定進行偵查，並於應起訴時，向該管之少年法院提起公訴，始為合法，然於未設少年法院之地區，檢察官則應於依少年事件處理法第四章之規定偵查後，向該管法院之少年法庭提起公訴，始合於起訴之程式。

末按在未設少年法院之地區，同一地方法院之刑事庭及少年法庭，名稱雖不同，要屬法院內部事務分配之問題，而非各自獨立之不同機關，若應由地方法院少年法庭審理之案件，檢察官誤向該法院刑事庭起訴，即起訴書上：「此致本院少年法庭」，誤寫為：「此致本院刑事庭」或「此致臺灣○○地方法院」，既屬同一法院，由刑事庭逕移該院少年法庭審判即可，毋庸適用刑事訴訟法第303條第1款諭知公訴不受理之判決（最高法院91年度台非字第28號判決要旨參照）。

是少年刑事案件雖可由刑事庭逕移該院少年法庭審理，然此亦僅限檢察官向法院刑事庭起訴，而不包含追加起訴。

三、本件檢察官以被告所涉本件妨害性自主案件與前向本院刑事庭提起公訴之101 年度偵字第1348號妨害性自主案件（即本院101 年度侵訴字第17號案件）為相牽連之案件，而追加起訴於本院刑事庭。

惟查，本件被告松志彬為76年2 月18日出生，有被告個人基本資料查詢結果1 份在卷可稽，而檢察官認被告係於93年間夏季間某日犯刑法第224條之1 加重強制猥褻罪，則被告於行為時僅為17歲以上未滿18歲之人，依少年事件處理法第2條之規定，被告於案發時既為12歲以上未滿18歲之人，是為少年，雖檢察官於101 年6 月間受理本案時被告已滿20歲，依首揭說明，檢察官得於適用少年事件處理法第四章之規定下進行偵查，惟於認應起訴時，則應向該管少年法院提起公訴，又南投縣為未設少年法院之地區，即應向本院少年法庭提起公訴，然檢察官誤向本院刑事庭以追加起訴方式為之，顯有違誤，其追加起訴之程序違背規定，揆諸上開說明，本院自應就此部分諭知不受理之判決，並退由檢察官另行向本院少年法庭起訴，方屬適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，刑法第224條之1 、第62條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法 官 陳鈴香
法 官 廖慧娟
法 官 孫偲綺
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林儀芳
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。