臺灣南投地方法院刑事-NTDM,102,訴,79,20130529,1

臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第79號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文龍
選任辯護人 林道啟律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2805號、第3500號），本院判決如下：

主 文

陳文龍公務員，利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑壹年。

緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。

褫奪公權貳年。

扣案犯罪所得財物新臺幣壹萬伍仟元發還被害人馬玉蘋。

事 實

一、陳文龍於民國81年起至101 年8 月止之期間，擔任「南投縣竹山鎮調解委員會」調解委員，依鄉鎮市調解條例之規定辦理調解民事及告訴乃論刑事事件之公共事務，而具有法定職務權限，係依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之授權公務員。

緣陳文龍於101 年6 月29日9 時許，第二次調解張景揮與「明台產物保險股份有限公司」（下稱「明台公司」）之民事請求損害賠償案件不成立，「明台公司」之訴訟代理人白錫蒼為與張景揮成立調解，乃向陳文龍透露該公司願以新臺幣（下同）35萬元之最高額成立調解，希望陳文龍能夠促成調解。

詎陳文龍明知依鄉鎮市調解條例第22條、第23條之規定，調解委員應本和平、懇切之態度，對當事人兩造為適當之勸導，並徵詢列席協同調解人之意見，就調解事件，酌擬公正合理辦法，力謀雙方之協和，且調解，除勘驗費應由當事人核實開支外，不得徵收任何費用，或以任何名義收受報酬，竟仍基於利用調解職務上機會，以詐術使人將本人之物交付之犯意，於同年7 月1 日撥打電話予張景揮之母馬玉蘋，向馬玉蘋訛稱「如果只有32萬，沒辦法幫你衝上去的話，32萬你再包個意思給我，如果我還能衝上去，我們要一起分也沒關係啊」等語，以此詐術，使馬玉蘋誤以為「明台公司」欲與張景揮成立調解之金額可能只有32萬元，而經由陳文龍調解後該調解金額有可能高於32萬元。

嗣「明台公司」及張景揮果於同年7 月2 日10時20分許，在「南投縣竹山鎮調解委員會」，以35萬元之金額成立調解，馬玉蘋因而陷於錯誤，以為調解成立金額35萬元係經陳文龍之努力，乃先同意陳文龍之要求交付超過32萬元部分之一半即1萬5 千元予陳文龍。

然馬玉蘋因仍感不妥，遂於與陳文龍通話後，隨即向法務部調查局南投縣調查站舉發陳文龍之前揭犯行，並於同年8 月3 日12時5 分許，在位於南投縣竹山鎮○○路000 號之「麥當勞餐廳」內，佯為交付1 萬5 千元給陳文龍，並於陳文龍取得前開款項欲離開該餐廳時，當場由偕同馬玉蘋前往交付前開款項之法務部調查局南投縣調查站調查員逮捕，陳文龍因而未能得逞。

二、案經法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。

查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第19頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第31頁至第34頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳文龍於調查時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見臺灣南投地方法院檢察署101 年度偵字第2805號卷〔下稱偵卷㈠〕第19頁至第21頁、第30頁至第32頁、第50頁至第51頁；

本院卷第19頁、第34頁反面），核與證人張景揮於調查時；

證人白錫蒼於偵查中；

證人馬玉蘋於調查時、偵查中之證述情節均相符（參見偵卷㈠第4 頁至第5 頁、第7 頁至第8 頁、第17頁、第73頁至第74頁、第80頁至第81頁）。

並有名片影本、電話錄音譯文、南投縣竹山鎮公所101 年11月13日竹鎮民字第0000000000號函暨檢送竹山鎮調解委員陳文龍委員任職期間人事資料、執掌業務範圍資料、南投縣竹山鎮公所101 年11月19日竹鎮民字第0000000000號函暨所附陳文龍委員任職期間執掌等資料、南投縣竹山鎮公所101 年11月30日竹鎮民字第0000000000號函暨所附臺灣南投地方法院檢察署審查決議本所第35屆調解委員名冊1 宗、門號0000-000000 號雙向通聯、門號0000-000000 號雙向通聯、門號0000-000000 號雙向通聯、門號0000-000000 號雙向通聯各1 份在卷可稽，並有千元鈔影本15張扣案可證（見偵卷㈠第6 頁、第9 頁至第10頁、第23頁至第25頁、第42頁、第54頁至第65頁、第66頁至第70頁、第77頁至第78頁；

臺灣南投地方法院檢察署101 年度偵字第3500號卷〔下稱偵卷㈡〕第7 頁至第22頁、第32頁）。

㈡按刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

。

又鄉鎮市調解條例第1條規定，鄉、鎮、市應設調解委員會，辦理民事、告訴乃論之刑事調解事件。

關於調解委員會委員之資格、聘任、解聘、迴避、職權，及聲請調解、進行調解程序、調解書之製作、審核、送達、調解成立、不成立之法律效果等事項，同條例均有明文規定。

是以調解委員進行調解，係屬依法令從於與公權力行使有關之公共事務，而為具有法定職務權限之「授權公務員」（最高法院101 年度台上字第2501號判決參照）。

查被告為「南投縣竹山鎮調解委員會」調解委員，已如前述，則揆諸前揭最高法院判決意旨，其身分屬於貪污治罪條例第2條所稱之「公務員」，亦堪認定。

㈢據上，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應得作為論罪科刑之依據。

三、論罪科刑之理由：㈠按要求賄賂之公務員，若主觀上並無從事職務上行為或違背其職務上行為之意思，卻佯稱其將以從事職務上行為或違背職務之行為作為對價，向相對人索求賄賂，因該公務員主觀上並無為「職務上行為」或「違背其職務之行為」之意思，客觀上亦無可能進而從事「職務上行為」或「違背其職務之行為」，而僅係假借職務上之機會，予以利用，以詐術使相對人陷於錯誤而交付財物，則其所為應屬同條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之範疇，不能遽論以公務員對於職務上之行為或違背職務之行為要求賄賂罪（最高法院100 年度台上字第731 號判決參照）。

次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院102年度台上字第444號判決參照）。

查本件被告固然要求馬玉蘋交付一定之賄賂作為其為馬玉蘋及「明台公司」調解時，提高調解金額之對價，然其於對馬玉蘋要求賄賂時，因早已知悉「明台公司」欲調解成立之金額為35萬，是其主觀上並無再予從事調解行為以提高調解金額之意思，卻佯稱其將以調解行為作為對價，向馬玉蘋索求賄賂，而馬玉蘋嗣後偕同調查局人員以「釣魚」方式偵辦，因被告業已著手為前開犯行，揆諸前揭最高法院判決意旨，核被告陳文龍之所為，應係犯刑法第25條第1項、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項之利用職務上之機會以詐術使人將本人之物交付未遂罪。

㈡按貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。

又所謂犯上開法條之罪，應包括各該條第2項規定之未遂犯，而所得財物，則指犯前述之罪，實際上所取得之具體財物而言（最高法院99年度台上字第1892號判決參照）；

被告於偵查中自白犯罪，若其所得款項業經扣案，即無自動繳交犯罪所得財物之問題，而依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑（最高法院101 年度台上字第6258號判決參照）。

查本案被告於收受馬玉蘋所交付之賄賂1萬5 千元後，隨即遭釣魚辦案之調查局人員當場查獲，並查扣前開賄賂，其犯行因屬誘捕偵查下所為，應論以未遂犯，已如前述，然因被告實際上於被害人馬玉蘋交付款項時，確已取得1 萬5 千元之款項，依前揭最高法院規定，應屬已實際取得具體財物，而有所得財物無訛，然則因前開款項業已遭查扣，此亦有法務部調查局南投縣調查站扣押筆錄1 份在卷可稽（見偵卷㈠第23頁至第24頁），揆諸前揭最高法院判決意旨，應認此部分已無「自動繳交犯罪所得財物」之問題，又因被告業已於偵查中就其犯罪事實坦承不諱，已如前述，即應依該條例第8條第2項之規定，減輕其刑。

㈢又第12條第1項規定「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑」。

查被告就其所犯利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付未遂罪，業於偵查中自白不諱，且其犯罪所圖得為1 萬5 千元，在5 萬元以下，其犯罪情節尚屬輕微，均如前述，應依該條例第12條第1項之規定，減輕其刑。

㈣被告雖已著手為利用職務上之機會詐取財物行為之實行，惟因係經調查人員釣魚辦案而當場逮捕，未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

㈤本院審酌被告：⑴身為公務員，於承辦調解業務時，本當知爾俸爾祿，民脂民膏，竟仍利用職務上之機會違犯前述犯行，實屬可責；

⑵惟念及其前無犯罪前科，此有前述前案紀錄表在卷可稽，素行良好；

⑶其犯後坦承犯行，甚有悔意、態度良好；

⑷兼衡本案犯罪所生之損害、被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併予為如主文所示褫奪公權之宣告。

㈥復按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；

前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；

貪污治罪條例第10條第1項、第3項定有明文。

此所謂應予追繳沒收或發還被害人之財物，固以所得者為限，惟如其所得已繳入國庫者，自無從再為追繳沒收之諭知。

蓋沒收之立法意旨，乃在剝奪犯罪行為人之犯罪所得，將之收歸國家所有。

如其所得財物，已繳入國庫後，苟仍宣告追繳沒收，將剝奪被告其他正當財產之利益，自與罪責相當原則有違（最高法院100 年度台上字第5831號判決參照）。

查本件扣案1 萬5 千元固為被告犯本件利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，然該款項業因調查人員查獲而遭扣押，嗣並於101 年8 月8 日繳入國庫，此有臺灣南投地方法院檢察署101 年度保孝值字第000745號贓證物款收據1 紙在卷可稽（見偵卷㈠第42頁反面），揆諸前揭最高法院說明，自無庸再就該款項為追繳之諭知，惟因該款項乃係被害人馬玉蘋受本件被告利用職務上之機會所詐取，揆諸前揭判決意旨，仍須發還被害人，爰併為如主文所示發還被害人馬玉蘋之宣告。

㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可憑，素行尚佳，其因一時思慮不周，致罹重典，犯後已知認罪，偵查中已自白犯行，深感悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認就所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告如主文所示之緩刑，並應向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第2項、第8條第2項、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項。

本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖健男
法 官 江宗祐
法 官 陳斐琪
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書 記 官 莊惠雯
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
附錄本案論罪法條：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。