臺灣南投地方法院刑事-NTDM,103,原訴,21,20150825,1

臺灣南投地方法院刑事判決 103年度原訴字第21號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 幸恩華


松保成


共 同
選任辯護人 賴宜孜律師
上列被告等因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2527號），本院判決如下：

主 文

幸恩華、松保成結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，各處有期徒刑肆月，各併科罰金新臺幣肆萬貳仟叁佰柒拾貳元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均各以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、幸恩華、松保成於民國102 年10月21日分別騎乘不詳車牌號碼之機車（下稱甲車、乙車）相約前往位於南投縣信義鄉丹大林道探勘路況，松福德、幸恩賜（其2 人所涉違反森林法部分，另經本院以103 年度原訴字第18號判決確定）亦於同日以尋根名義向行政院農業委員會林務局南投林區管理處丹大工作站（下稱丹大工作站）二分所管制站辦理登記，分別騎乘不詳車牌號碼、車牌號碼000-000 號重型機車（下稱丙車、丁車）進入丹大工作站七分所附近設陷阱打獵。

於同日14時許，松福德、幸恩賜行經丹大工作站七分所附近內林地之衛星定位座標為X ：265851、Y ：0000000 之地點（下稱系爭被害地點），見有遭其他盜伐者鋸切砍伐並以黑色塑膠袋包裹之扁柏7 塊【總材積為0.17立方公尺，山價總計為新臺幣（下同）2 萬1,186 元，下稱系爭扁柏】後，於同日深夜至翌日即22日凌晨某時許，與在第10林班地附近丹大工作站六分所休息之幸恩華、松保成不期而遇後，其4 人均明知位於丹大工作站七分所附近之林班地為行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）編定管理之國有林地，未經許可不得擅自砍伐、搬運林地內之竹木及餘留之根株、殘材，竟共同意圖為自己不法之所有，結夥2 人以上，基於竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛之犯意聯絡，由松福德、幸恩賜於同月22日凌晨6 時、同月23日7 、8 時許，分2 趟以丙車、丁車載運系爭扁柏至丹大工作站二分所前之某處地點藏放，再於同月24日凌晨某時許，由幸恩華、松保成、松福德、幸恩賜以步行方式，揹運系爭扁柏高繞古道避開丹大工作站二分所管制站，將系爭扁柏搬運至丹大工作站一分所附近而得手。

幸恩華、松保成再高繞古道返回丹大工作站二分所前之機車停放處等待同日上午開放流籠後騎乘機車下山。

松福德、幸恩賜則於同日凌晨2 、3 時許，分批揹運系爭扁柏，以徒步涉水方式，將系爭扁柏搬至孫海橋附近之五里亭藏放。

俟於同日7 時30分，流籠開放通行，幸恩華、松保成2 人即騎乘甲車、乙車下山返回住處，松福德則騎乘丙車返回住處駕駛其所有之車牌號碼00 -0000號自用小客車至五里亭載運系爭扁柏，幸恩賜負責留於五里亭看顧。

待松福德將系爭扁柏載運返回住處後，隨即通知詹益波（其所涉故買贓物部分，另經本院以103 年度原訴字第18號判決確定）前來看貨，並與詹益波協議以6 至7 萬元售出系爭扁柏。

嗣於同月24日9 時許，松福德駕駛上開自用小客車搭載幸恩賜及竊得之系爭扁柏，前往詹益波住處交貨，於同日10時35分許，行經南投縣信義鄉台16線21公里處，為警攔查，當場起獲系爭扁柏（業由南投林管處丹大工作站技士陳迺華領回）。

二、案經南投林管處訴由南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查：本案證人即共同被告松福德、幸恩賜於警詢時之陳述，就被告幸恩華、松保成而言，均因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經查尚無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 所定之例外情形，依上開規定，上開證人等於警詢時之陳述，均應無證據能力。

二、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年度台上字第491 號刑事判決可供參照）。

查本件證人即共同被告松福德、幸恩賜於偵查中所為之陳述，除於103 年8 月20日偵查中之陳述外【參見臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第2527號卷（下稱偵三卷）第8 頁至第13頁】，均未經具結，且就被告幸恩華、松保成涉犯本件竊盜犯行，僅為簡要之陳述，對被告幸恩華、松保成參與之過程及角色之分擔等細節，均付之闕如。

而證人松福德、幸恩賜於本院審理時，已就被告幸恩華、松保成參與犯行之經過詳為證述，故證人松福德、幸恩賜於上開偵查中之陳述，尚非證明犯罪事實存否所「必要」者，揆諸前揭說明，應認其2 人於偵查中未經具結之陳述，均無證據能力。

三、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。

證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。

92年2 月6 日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」

修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。

凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。

此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。

其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題（最高法院96年度台上字第1043號判決參照）。

本件證人即共同被告幸恩賜為被告幸恩華之兄，業據證人幸恩賜於本院審理時陳述明確，並有戶籍查詢資料在卷可佐，而證人幸恩賜於103 年8 月20日訊問時，未經檢察官告知就被告幸恩華涉案部分得拒絕證言，自屬訴訟程序之瑕疵。

本院審酌被告於準備程序時爭執證人即共同被告幸恩賜之於偵查中陳述之證據能力，於審理程序時僅爭執證明力而不爭執證據能力，於被告訴訟上防禦不利益之程度已降低，對其權益之侵害程度減輕，及就本件犯罪所生的危險和實害及犯罪情節等公共利益之均衡維護，認該違法取得之證據有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。

查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上述至外，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第23頁反面至第24頁反面），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第118 頁至第129 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告幸恩華、松保成固均坦承有搬運系爭扁柏高繞古道避開丹大工作站二分所管制站之事實，惟均矢口否認有何竊取森林主產物之犯行，均辯稱：伊不知道揹了什麼東西等語（參見本院卷第130 頁）。

經查：⒈被告幸恩華、松保成2 人於本院審理中對於在第10林班地附近丹大工作站六分所與共同被告松福德、幸恩賜不期而遇後，受其2 人之託，於犯罪事實所載之時、地，以步行方式幫忙揹運以黑色塑膠袋包裹之物品高繞古道避開丹大工作站二分所管制站等事實均坦承不諱（參見本院卷第105 頁反面、第117 頁反面至第118 頁、第130 頁），核與證人即共同被告松福德、幸恩賜2 人於103 年8 月20日偵查中證述（參見偵三卷第9 頁至第10頁】及本院審理時證述（參見本院卷第91頁至第118 頁）、證人即丹大工作站技士陳迺華、證人即同案被告詹益波於警詢時證述大致相符【參見南投縣政府警察局信義分局投信警偵字第1020009390號卷（下稱警一卷）第13至14頁、投信警偵字第1020010681號卷（下稱警二卷）第82頁至第90頁】，並有南投縣政府警察局信義分局信義派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領責付保管單、搜索採證同意書、贓物認領保管單各1 份（見警一卷第15頁至第19頁、第26頁）、南投縣政府警察局信義分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像影本1 份（見警二卷第12頁至第13頁）、二分所102 年10月份登記簿列印本1 份（見警二卷第20頁至第23頁）、被告松福德、幸恩賜指認共犯幸恩華、松保成之相片影像資料查詢結果各1 份（見警二卷第24頁至第27頁）、南投林管處102 年10月25日投授字第1024602392號函暨檢附南投林管處丹大工作站102 年10月25日報告1份（見臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第3694號卷㈠第42頁至第43頁）、南投林管處104 年3 月26日投政字第1044210800號函1 份（見本院卷第53頁）、南投林管處103 年11月18日投政字第1034214490號函暨檢附南投林管處丹大工作站森林被害報告書、南投林管處國有林產物被害價金查定書、台16線20.6k 所查獲材積表影本、公路監理電子閘門查詢結果各1 份（見本院卷第53頁、第72頁至第76頁、第82頁）及查獲照片17張（見警一卷第33頁至第38頁），是此部分之事實，應堪認定。

⒉扣案系爭扁柏共7 塊，均經人切割成塊狀，尚屬平整，外型非小，此有卷附照片可稽（見警一卷第7 頁），縱以黑色塑膠帶包裝，被告2 人揹運之時，仍得可輕易判斷應為樹木且經工具裁切成塊狀。

又從該樹木特別經人以工具切割整齊，顯見該樹木必具一定經濟價值，否則他人何以攜帶一定規模之切割工具搭乘流籠費盡辛勞進入丹大林道內取得，被告2人對此，亦無不知悉之理。

況且，若其2 人揹負之物為無價值之一般樹木，而非管制之國有針貴林木，被告等人自可從二分所管制站大方出入，又何需刻意高繞而避開二分所之管制，是被告前開辯解純屬畏罪避就之詞，不可採信。

⒊綜上，本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠查被告幸恩華、松保成行為後，森林法第52條業於104 年5月6 日經總統修正公布，並自公布日施行，104 年5 月8 日生效，該條修正前所規定之刑罰為「處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，修正後規定「處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」新舊法比較結果，以舊法較有利於被告幸恩華、松保成，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用舊法。

㈡森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文。

而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。

至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。

森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860 號判例意旨參照）。

本件被告幸恩華、松保成竊取之系爭扁柏，係遭他人盜伐而仍在林地內，既未遭搬離現場，且未搬運離開有林務局人員駐守之丹大工作站二分所管制站，自仍在管理機關南投林管處之管領力支配下，應屬森林法所稱之森林主產物無訛。

㈢森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。

其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院100 年度台上字第1368號判決意旨參照）。

查共同被告松福德騎乘丙車，幸恩賜騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車行經系爭被害地點附近，見有遭其他盜伐者砍伐之系爭扁柏，乃決意與共同被告幸恩華、松保成竊取、搬運系爭扁柏，由松福德、幸恩賜於同月22日凌晨6 時、同月23日7 、8 時許，分2 趟以丙車、丁車載運系爭扁柏至丹大工作站二分所前之某處地點藏放，並非僅以機車供己代步，而係為搬運贓物使用車輛，自應構成使用車輛搬運贓物之竊取森林主產物罪。

㈣是核被告幸恩華、松保成所為，均係犯森林法第52條第1項第4 、6 款之結夥2 人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。

㈤被告幸恩華、松保成雖僅分擔搬運由丹大工作站二分所管制站前之高繞古道行為，惟松福德，幸恩賜於丹大工作站七分所發現之系爭扁柏，尚未經運出丹大工作站二分所管制站之管領範圍，其2 人所為，與被告松福德，幸恩賜具有犯意聯絡，且屬竊盜行為既遂前之竊盜罪構成要件行為，自應論以共同正犯。

㈥刑法第59條之酌量減輕其刑，係旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。

查被告2 人因在第10林班地附近丹大工作站六分所巧遇共同被告松福德、幸恩賜，而應允將系爭扁柏揹運高繞古道，僅參與其中部分竊盜犯行，涉案情節，尚屬輕微，其等因一時失慮，致罹法定刑為6 月以上5 年以下之有期徒刑之罪，縱對其等均科以最低法定刑，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定分別酌減其刑。

㈦爰審酌被告幸恩華、松保成，竟結夥、使用車輛竊取森林主產物，罔顧自然生態維護之不易，恣意竊取國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，行為實不足取，竊得之系爭扁柏，山價為2 萬1,186 元，兼衡被告幸恩華、松保成分擔實施犯行之程度，被告2 人並無前科，素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，被告2 人犯後均坦承搬運系爭扁柏之犯行等一切情狀，分別量處被告2 人如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。

㈧又森林法第52條第1項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例、96年度台上字第6851號判決意旨參照），再森林法第52條第1項之加重竊取森林主〈副〉產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額〈即山價〉之倍數〈2 倍至5 倍〉為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。

故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院95年度台上字第2020號、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號法律問題討論意見意旨參照），且森林法於87年5 月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第20號研討結果、最高法院101 年度台上字第2578號判決意旨參照）。

查被告幸恩華、松保成本件所竊取之系爭扁柏市價為2 萬1,214 元（以被害材積0.17立方公尺乘以市價每立方公尺12萬4,791 元，元以下四捨五入），再扣除卡車運費28元後，其被害山價應為2 萬1,186元，此有南投林管處國有林產物被害價金查定書1 份在卷可佐（見本院卷第74頁至第75頁）。

本院斟酌被告幸恩華、松保成犯罪情節，爰依森林法第52條之規定，就被告幸恩華、松保成所為，認以併科贓額即山價之2 倍為適當，即各併科贓額2 倍即4 萬2,372 元（計算方式：2 萬1,186 元×2＝4萬2,372 元）之罰金，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈨沒收部分：⒈未扣案之甲、乙車雖為被告幸恩華、松保成所有，但僅為其2 人上山之交通工具，與載運系爭扁柏之犯行無關；

未扣案之丙車雖為共同被告松福德所有，係用以載運系爭扁柏所用之物，惟無證據證明確係共同被告松福德所有；

未扣案之共同被告幸恩賜騎乘之丁車為案外人幸建成所有，有公路監理電子閘門1 份附卷可憑（見本院卷第82頁），爰均不予宣告沒收。

⒉扣案之車牌號碼00-0000 號自用小客車，係共犯松福德所有，業據證人即共同被告松福德於警詢時供承無訛（參見警一卷第7 頁），並於本院審理時證述上開自用小客車係載運系爭扁柏由五里亭至其住處之交通工具（參見本院卷第101 頁反面），然按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款及第3項規定，得宣告沒收，係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度台上字第3603號判決參照）。

查前述自小客車價值不菲，如諭知沒收，相較於被告幸恩華、松保成本件所為犯行之法益侵害，實有違比例原則，本院認並無宣告沒收之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104 年5 月8日修正生效前森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 廖健男
法 官 陳斐琪
法 官 蔡志明
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 余富誠
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條:
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。