臺灣南投地方法院刑事-NTDM,103,訴,30,20150107,1

臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 王慶星


指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4152號），本院判決如下：

主 文

王慶星未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年。

扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。

犯罪事實

一、王慶星明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，竟基於非法持有槍枝之犯意，於民國102年11月29日18時許，在南投縣仁愛鄉中正村卓社林道往良久林場處右邊小路約1 公里，其所承租之工寮旁，拾獲不詳之人棄置於該處，具殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後而非法持有之。

嗣警方於102 年11月29日21時許，在南投縣仁愛鄉中正村卓社林道往良久林道3.6 公里處為警攔檢，員警並在其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客貨車後方約3 公尺處之碎石堆中，查獲上開土造長槍1 支後，查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。

查證人石俊瑋於102 年11月29日、同年11月30日警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經公設辯護人爭執證據能力，本院審酌證人石俊瑋業於本院審理時到庭具結作證，且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，是無引用告訴人於警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟第159條第1項規定，認告訴人於警詢時之陳述，無證據能力。

㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 、第159條之5 及第206條等規定，該條文之立法理由足參。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。

從而，本案查獲之上開土造長槍經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之102年12月10日刑鑑字第1028023648號鑑定書，自具有證據能力，而得為本案之證據。

㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告王慶星於本院審理時固坦承為警查獲之土造長槍為其所拾獲並丟棄，然否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊到仁愛鄉中正村的山上做幫明日葉澆水的工作，看到槍在明日葉園旁邊，伊撿起槍，打開槍管，看到槍裡面有一顆子彈，伊拿槍及子彈到園旁邊給兩個在那邊喝酒的原住民看，詢問槍枝及子彈是不是他們的，原住民回答不是，伊就將槍枝及子彈丟在距離伊十幾公尺處的路邊，就是警察後來到場時搜到槍枝的地點，後來伊準備要下山的時候，警察到場攔下伊說有人報案，說伊那裡有槍，就搜索伊身上及車上，都沒有發現槍枝及子彈，伊就跟警察說伊將槍枝及子彈丟在路邊，子彈警察沒有找到，因為那個地點很寬敞云云。

經查：㈠被告於102 年11月29日18時許，在南投縣仁愛鄉中正村卓社林道往良久林場處右邊小路約1 公里，其所承租之工寮旁，拾獲不詳之人棄置於該處，具殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後而持有之。

嗣警方於102 年11月29日21時許，在南投縣仁愛鄉中正村卓社林道往良久林道3.6 公里處為警攔檢，員警並在其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客貨車後方約3 公尺處之碎石堆中，查獲上開土造長槍1 支等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中自承在卷（見警卷第2 頁至第3 頁、偵卷第16頁至第17頁、本院卷第37頁正、反面），復經證人即當場攔檢之南投縣政府警察局仁愛分局員警邱立賢於本院審理時證稱：102 年11月29日當天石俊瑋發現有一部可疑車輛，打電話報案，後來伊跟同事曾維國、楊志信、李憲忠有到現場去，在南投縣仁愛鄉中正村卓社林道往良久林道3. 6公里處伊看到被告正要下山，石俊瑋也跟在被告後方，說有看到一把槍，伊跟同事就搜索被告的車輛，結果沒有發現，伊就再問石俊瑋是否看到，是否事實，石俊瑋說有，曾維國就在被告車子後方的碎石堆中發現這把槍等語（見本院卷第28頁至第30頁），此外另有搜索同意書、南投縣政府警察局仁愛分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、照片、現場位置圖各1 份（見警卷第9 頁、第11頁至第17頁、第27頁、第33頁至第37頁、偵卷第20頁、第21頁至第23頁）在卷可稽，並有上開土造長槍1 支扣案可證，此部分之事實應堪認定。

㈡而扣案之上揭土造長槍經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法，鑑定結果略以：送鑑土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力，有該局所出具之102 年12月10日刑鑑字第1028023648號鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第24頁正面至第25頁反面），是本件扣案之土造長槍應具有殺傷力，足可認定。

㈢按槍砲係法律明定禁止持有之管制物品，持有槍械即已構成犯罪，故違法持有槍械之人，除非作為供犯罪之用或預備犯罪之用而隨身攜帶外，莫不以隱密之方式予以藏匿，且即使隨身攜帶亦會隨時注意，鮮有遺失或遭竊而脫離本人持有之情形，是被告辯稱上開扣案之土造長槍為其所拾獲，雖有疑問，然並無其他證人及證據顯示被告係自行攜帶上開槍枝至上開地點，是此部分應為被告有利之認定，而認上開槍枝應係被告於上開時地所拾獲，並經本院認定如上。

㈣再被告於前揭時地拾獲上開槍枝後，是否有未經許可，而持有上開改造槍枝之犯意乙節，被告固以前揭情詞置辯，經查：⒈證人石俊瑋於檢察官偵訊時證述：當天王慶星有拿一把槍給伊看，他就說要打兔子，他剛看到伊的時候，先把槍藏在草叢裡，後來他說要回去了，才去把槍拿出來，他看到警方開車來，就把槍丟在碎石堆裡等語（見偵卷第29頁）；

復於本院審理時證稱：伊在102 年11月29日晚上是去山上巡山，伊自己一個人去，差不多晚間九點多到，伊有攜帶土製獵槍，伊在交叉路口遇到被告後，將機車靠邊，就看到被告走路往伊這邊走過來，伊就問被告來這邊做什麼，被告說來打兔子，問伊來這邊做什麼，伊說是來打獵順便巡山，當時被告身上沒有帶什麼東西，後來被告看到伊是來打獵的，所以被告又走回去帶了一把槍下來，給伊看槍的模式，是什麼槍，後來被告說要先走，打開車中間的門，把槍放在裡面，就要開車下山，被告下去沒有幾分鐘，伊跟著下去約5 分鐘左右遇到警察，是伊打電話給林務局的同事，問說是不是有人在裡面測量，因為伊懷疑是不是有人在偷木材，是在伊看到被告的車輛，還沒有遇到被告之前，就打電話了等語（見本院卷第32頁至第35頁），則依證人石俊瑋前開之證述可知，102年11月29日當日，證人石俊瑋與被告遇見後，被告係向證人石俊瑋展示上開槍枝，之後並將上開槍枝放進被告所駕駛之車輛後開車下山，後看到警方前來，才將上開槍枝丟棄，與被告所稱向石俊瑋詢問槍枝是否為其所有，經證人石俊瑋回答不是之後，其隨即將槍枝丟棄不符。

且如被告上開所述，則查獲槍枝之處應係被告詢問證人石俊瑋之附近，而非於被告開車下山約5 分鐘後，遭警察攔檢，恰好於所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客貨車後方約3 公尺處之碎石堆中查獲，足見被告所辯伊拾獲上開槍枝後，拿槍給原住民看，詢問槍枝是不是他們的，原住民回答不是，就將上開槍枝丟棄云云，與事實不符，而不足採。

⒉就被告拾獲上開槍枝，欲用在何用途乙節，證人邱立賢於本院審理時證稱：「（你有無問被告帶那把槍枝要做什麼？）在車上他跟我說他要去打兔子，他說他有種植明日葉，兔子很多，他要打兔子。」

、「（被告到派出所的期間，有無討論到槍枝的情形？）他說他在那裡種明日葉，他說要拿那把槍去打兔子。」

；

證人石俊瑋於本院審理時亦證稱：「（你跟被告相遇的時候，有無跟你講什麼？）他問我來這邊做什麼，我說我是來打獵，順便巡山的。」

、「（被告走回去，再走下來，你說他就帶著槍？）對。」

，是依證人邱立賢、石俊偉上開證述，堪認被告欲持有上開槍枝打獵，作為自己使用之用途，則被告確有非法使用上開槍枝之意。

⒊綜上所述，被告既於拾獲槍枝後，作為打兔子之用，且將上開槍枝放入車內後，開車下山，足認被告有非法持有上開槍枝之意思，是被告上開所辯尚難採信，被告未經許可，非法持有上開土造長槍一情，應有主觀上犯意，堪以認定。

本件事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠被告於102 年11月29日18時在上開地點，未經許可持有上開具有殺傷力之土造長槍1 支，於同日21時為警查獲，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈡又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度臺上字第352 號判決意旨參照）。

查被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍1 支，固應予責難，然並無證據顯示被告曾持本案槍枝作為其他犯罪使用，顯見被告持有上開槍枝對社會治安所生危害有限，是本院認被告科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之最低刑度，仍嫌過重，而與被告持有上開槍械行為之實際惡性失諸衡平，考諸刑罰制裁與其目的之比例性，非無「情輕法重」之憾，其犯罪情狀堪予憫恕，於客觀上當足以引起一般人普遍之同情，故依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。

㈢爰審酌可發射子彈具有殺傷力之槍枝性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告未經許可持有土造長槍對社會之秩序及安寧，勢將造成一定程度之危害，所為誠不足取；

兼衡被告持有槍枝並未供其他犯罪所用，所造成之危險尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就罰金之部分諭知易服勞役之折算標準。

㈣末查被告前曾因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月確定，於79年2月9日易科罰金執行完畢，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因思慮未周，致為本件犯行，信其經此偵審程序及科刑之教訓後，已能知所警惕，而無再犯之虞。

本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以勵自新。

㈤扣案土造長槍1 支，經送鑑定結果，具殺傷力，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃益茂
法 官 楊國煜
法 官 丁婉容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏緗穎
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日

附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。