臺灣南投地方法院刑事-NTDM,104,交易,99,20150831,1

臺灣南投地方法院刑事判決 104年度交易字第99號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊安




上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第1838號），本院認不宜以簡易判決處刑（104年度埔交簡字第151號），改依通常程序審理，本院判決如下：

主 文

陳俊安無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳俊安係南投縣政府警察局草屯分局新光派出所（下稱新光派出所）員警，因其於新光派出所任職期間，有多次因勤前、勤中飲酒而違反勤務紀律及酒後駕車之公共危險罪前科，故遭草屯分局列管，規定其於每日首班勤務服勤前，均應實施酒精測試，確認其體內無酒精反應後，始得服勤。

其於104年3月30日10時1分許前之不詳時刻，在不詳地點飲用酒類，經新光派出所巡佐兼副所長李鎮豐於104年3月30日10時1分許，對其實施吐氣酒精濃度測試後，測得其吐氣之酒精濃度達每公升0.36毫克，李鎮豐遂依「員警飲用酒類禁止服勤規定」，禁止被告服勤並強制其請假，被告竟基於酒後駕車之犯意，於同日10時26分許，離開新光派出所後駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行駛於道路。

嗣經警調閱新光派出所周遭及附近路段之監視錄影畫面後，始發現被告有酒後駕車之情事，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使事實審法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。

復按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第128號判例足參)。

又按，為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。

此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決(最高法院100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照)。

三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人新光派出所巡佐兼副所長即本件酒測人員李鎮豐於偵查中及本院審理中之證述、南投縣政府警察局草屯分局新光派出所副所長李鎮豐於104年4月6日所製作之職務報告、新光派出所辦公室監視器錄影翻拍照片20張、草屯分局陳丕玟巡官於104年4月3日所製作之職務報告書、南投縣警察局酒精測定記錄表、刑案現場測繪圖、派出所前後門口監視器錄影翻拍照片6張、路口監視器錄影翻拍照片12張、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書附卷可稽；

並按體內酒精含量由開始飲酒時的0%，依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究指出為每小時每公升0.0628毫克（引自陳高村著吐氣中酒精含量倒推計算過程一文）。

而查，本件被告於104年3月30日10時1分許，經實施吐氣酒精濃度測試結果，測得其吐氣酒精濃度測試值為每公升0.36毫克，再依酒精含量倒推計算代謝率公式計算（引自陳高村著「吐氣中酒精含量倒推計算過程」一文），被告於駕車之時，體內所含酒精濃度約為每公升0.3338毫克【計算式為：0.36（吐氣酒精濃度測定值）－0.0628（酒精每小時代謝率）×25/60（自104年3月30日10時1分對被告實施吐氣酒精濃度測試之時起至同日10時26分被告駕車之時止中間經過時間）≒0.3338】，仍逾刑法第185條之3第1項第1款每公升0.25毫克之標準值等語，為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上犯行，辯稱：伊於案發日為了要請假，僅將高粱酒含入口中漱口，並未將該高粱酒吞入口中，酒測後伊就用清水漱口，再步行2公里至其車輛停放處，才開車回埔里；

且公共危險案件均經當場欄檢發現涉嫌人有酒氣後，會先提供清水漱口15分鐘後，才施行酒測，然本件並未依施測等標準取締程序，副所長李鎮豐對其施測時亦未讓伊漱口，僅是警察機關內部服勤規定所測得之酒測值，應有程序上之瑕疵，且依其之前經驗，其吐掉高粱酒再漱口後，又步行2公里後，體內應無酒精成分（並提供其之前以梅酒漱口，酒測前再用清水漱口之光碟片及酒測紀錄為證）等語。

經查：

(一)被告於104年3月30日10時1分許前之不詳時刻，曾在其宿舍飲用將高粱酒置入口中，經證人新光派出所巡佐兼副所長李鎮豐於104年3月30日10時1分許，對其實施吐氣酒精濃度測試後，測得其吐氣之酒精濃度達每公升0.36毫克，被告即步行至2公里外其停放自用小客車（車牌號碼0000-00號）之處所，於同日10時26分許，駕駛上開車輛行駛於道路之事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理程序坦承不諱（見警卷第22頁至第25頁，偵查卷第9頁至第10頁，本院卷第15頁至第17頁、第37頁至第38頁），並有南投縣政府警察局草屯分局新光派出所副所長李鎮豐於104年4月6日所製作之職務報告、新光派出所辦公室監視器錄影翻拍照片20張、草屯分局陳丕玟巡官於104年4月3日所製作之職務報告書、南投縣警察局酒精測定記錄表、刑案現場測繪圖、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份及派出所前後門口監視器錄影翻拍照片6張、路口監視器錄影翻拍照片12 張附卷可稽（見警卷第5頁至第16頁、第19頁至第20頁、第27頁至第32頁、第36頁），此部分情節固堪認為真實。

(二)然按關於取締酒後駕車及執行酒精濃度檢測等程序，內政部警政署訂有《取締酒後駕車作業程序》，而《取締酒後駕車作業程序》雖屬行政程序法第159條所定非直接對外發生法規範效力之行政規則，然酒精濃度檢測之方式、程序等事項，確已涉及對人民自由權利之限制，允宜以法律或法律明確授權之規範為之，復經警察機關依《取締酒後駕車作業程序》處理有關人民之行政事務，基於行政自我拘束原則、平等原則，堪認《取締酒後駕車作業程序》誠已具有事實之外部效力，從而，未依《取締酒後駕車作業程序》所實施之酒精濃度檢測，即非屬依正當法律程序所實施之酒精濃度檢測，合先敘明。

茲《取締酒後駕車作業程序（102年10月3日修正）》作業內容一、勤務規劃：(一)計畫性勤務：應由地區警察分局長或其相當職務以上長官，指定轄區內經分析研判易發生酒後駕車或酒後肇事之時間及地點。

(二)一般性勤務：針對易發生酒後駕車或酒後肇事之地區、路段與時段，妥善規劃部署勤務，針對行徑異常有明顯酒後駕車徵兆之車輛加強稽查。

二、準備階段：(一)裝備(視需要增減)：警笛、防彈衣、無線電、反光背心、槍械、彈藥、手銬、警用行動電腦、手電筒、指揮棒、酒精測試器、酒精檢知器、照相機、攝影機、錄音機、交通錐、警示燈、告示牌（執行酒測勤務）、刺胎器、舉發單、刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表、警察行使職權民眾異議紀錄表。

(二)任務分配：以4人一組為原則，分別擔任警戒、指揮攔車、盤查、酒測及舉發，並得視實際需要增加。

(三)計畫性勤務稽查部署：1.稽查地點前方應設置告示牌及警示設施（如警示燈、交通錐），告知駕駛人警察在執行取締酒後駕車勤務。

2.視道路條件、交通量及車種組成等，得以「縮減車道方式」，執行酒測勤務，並設置警示、導引設施，指揮車輛減速、觀察，並注意維護人車安全。

3.於稽查地點適當位置設置攝影機，全程錄影蒐證（見本院卷第108頁至第109頁）。

考其制訂目的，在於貫徹正當法律程序之要求，蓋除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；

對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息，至於因預防將來可能之危害，則應採其他適當方式，諸如：設置警告標誌、隔離活動空間、建立戒備措施及加強可能遭受侵害客體之保護等，尚不能逕予檢查、盤查等旨。

又按《取締酒後駕車作業程序》三、執行階段規定：「...(四)檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注意事項：1.檢測前：(1 )檢測前詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口。」

（見本院卷第54頁），其目的乃在避免受測者甫飲用酒類或其他類似物結束，可能因口腔內仍有酒精成分殘留，影響酒精濃度檢測結果，故要求與飲用酒類或其他類似物結束時間相距15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精成分殘留物自然吞嚥代謝，或在距飲用酒類或其他類似物結束時間未達15分鐘之情形下，提供礦泉水使受測者得以漱口之方式將該酒精成分殘留物加速吞嚥代謝，使檢測所得數值不致受上述殘留口腔之「非」體內循環系統內之酒精成分所影響，乃確保檢測正確性及精準度至為重要之手段，基此，苟未能確實踐行上開「確認受測者已距飲用酒類或其他類似物結束時間達15分鐘以上」或針對不告知飲酒後距離施測時間者「主動告知可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測」或「提供礦泉水供受測者漱口」之程序要求，即難以排除將測得受測者「非」體內循環系統內之酒精成分（例如含酒精成分之漱口水或外用藥等）致未能測得「真正」、「正確」吐氣所含酒精濃度值之可能性。

(三)次查新光派出所巡佐兼副所長李鎮豐即證人（本案酒測人員）於偵查中證稱：當日伊幫被告做酒測，酒測前伊沒有問被告飲酒之時間，直接聞到被告有酒味，伊沒有讓他漱口等語（見偵卷第11頁）；

復於本院審理中具結證稱：被告是警政署列管人員，被告勤前、勤中都需要做酒測，當天被告是休假後的第一天上班，依規定需做勤前酒測，被告是上午10點的班，勤前先由派出所員警先對被告進行酒測，測完後是零，但上午9點30分之前值班員警說有聞到酒味就通知伊過來，伊自己親自對被告做酒測，測得結果是0.36，依照警政署規定通知二組即督察組等語（見本院卷第31頁）。

足認證人李鎮豐雖對被告施行酒測，然非針對被告酒後駕駛動力交通工具之行為所為之測試，自未依內政部警政署《取締酒後駕車作業程序》之規定，先擬定勤務規劃，再以過濾及攔停車輛之方式施以酒精測試之正當法律程序行之。

故與被告所述及其所提陳述意見書認施測人員李鎮豐對其酒測時未讓伊漱口等語相符（見本院卷第38頁、第49頁），則證人李鎮豐未遵循《取締酒後駕車作業程序》之規定，違反正當法律程序之採證原則等情至為明確。

雖證人李鎮豐於偵查中證稱：做酒測前伊沒有讓被告漱口，但被告自己有漱口，監視器畫面看的出來被告有去化妝室云云（見偵查卷第11頁），與被告辯稱其進入化妝室僅有小便及整理儀容，並非進去漱口等語不同；

對照新光派出所辦公室監視器錄影翻拍照片第12張雖可見錄影畫面顯示時間於09：56：56時，證人李鎮豐開始準備讓被告施行酒測；

而被告於09：57：21時曾離開錄影畫面，進入廚房及廁所；

被告於09：57：38時方再由廚房及廁所之方向出現在畫面中；

被告於09：57：44時正施行酒測（即南投縣警察局酒精測定紀錄表所示之「10：01」），此有新光派出所辦公室監視器錄影翻拍照片在卷可稽（見警卷第12頁至第14頁），足認被告從證人李鎮豐準備對被告酒測至被告施行酒測，過程不足2分鐘，從畫面中之動作，除顯示證人李鎮豐確未曾遵循上開正當法律程序，並違反應告知飲用酒類距離施測時間距離多寡之被告，可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測外，亦無被告漱口之畫面或證明，可證被告上開所辯尚非不足採信，而證人所稱施測後，被告有自行漱口云云，顯係推測之詞，並不足採。

(四)又查被告於偵審程序始終供稱：伊於案發日為了要請假，僅將高粱酒含入口中漱口，並未將該高粱酒吞入口中，且因為伊很想請假，便在傳簡訊予證人李鎮豐後，含入高粱酒之時間係在9時45分至9時50分之間等語（見警卷第22頁至第25頁，偵查卷第9頁至第10頁，本院卷第15頁至第17頁、第37頁至第38頁），復徵諸證人李鎮豐所製作之職務報告載明被告在酒精測試當日9時37分至40分間曾以簡訊及電話告知伊想要請假等語（見警卷第5頁），彼此陳述情節互核一致，此雖不足以證明被告確僅將高粱酒漱口後吐出一情，然證人李鎮豐並未對被告「主動告知可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測」或「提供礦泉水供受測者漱口」之正當程序，本件顯與《取締酒後駕車作業程序》所定應「主動告知可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測」之規定全然相悖。

(五)準此，本件既未合致酒精測試人員應「主動告知可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測」之規定，則在檢測時，即有可能因飲用酒類或其他類似物後口腔內吸收或吸附殘留之酒精成分確實將影響干擾呼氣酒精測試器之判讀值且酒精之口氣效應對酒精濃度檢測值之影響甚鉅，故其取締及執行酒精濃度檢測過程，更應遵照《取締酒後駕車作業程序》所定「檢測時距飲用酒類或其他類似物結束未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口。」

之程序確實執行，始能避免受測者口腔內殘留酒精成分俾以確保吐氣所含酒精濃度檢測結果之正確性及精準度。

而本件證人李鎮豐對被告執行酒精濃度檢測前，均未告知可請求漱口，亦無提供礦泉水供被告漱口，即逕行對被告施以酒精濃度檢測，則被告所測得每公升0.36毫克之吐氣所含酒精濃度，究否為被告身體循環系統內之酒精？抑或僅係以高粱酒漱口後殘留口腔表面、「非」體內循環系統內之酒精？實非無疑，殊難率認被告所測得吐氣所含酒精濃度為0.36毫克之數據，確係被告因服用酒類等物，身體循環系統內之酒精濃度。

故本件證人李鎮豐於被告接受酒精濃度檢測前非但不屬於經勤務規劃及正常準備階段之酒測程序；

亦未踐行提供礦泉水供被告漱口之程序即逕行對被告執行酒精濃度檢測，且當時被告又未駕車，尚難認本件取締及執行酒精濃度檢測程序合於「取締酒後駕車作業程序」之規定，致使被告所測得吐氣所含酒精濃度每公升0.36毫克之數值，難以排除酒精口氣效應之影響，無從以本件當事人酒精測定紀錄表之數值，逕認被告確有駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行。

(六)另查，前開酒精含量倒推計算代謝率公式係交通部運輸研究所77年8月編印之「駕駛人行為反應之研究-酒精對駕駛人生理影響之實驗分析」之研究成果，然細譯該文第4章「酒精影響實驗」（詳見該文第43至第53頁），記載實驗對象取自「13位大學以上程度之男性學生，平均年齡24歲（標準差2.6歲），平均體重為62公斤（標準差5.1公斤），平均身高為171.8公分；

且13位受測者對酒精飲料無過敏或嚴重發紅反應，無習慣性飲酒」進行實驗。

其採樣之人數僅有13位，則採樣數量是否可達國人平均代表性？又以該報告採樣年齡言，男性平均年齡為24歲，是否足以代表國人各年齡之全體？又受測者均無飲酒習慣，在我國之多元飲酒文化中，是否足以代表全體國人？均有疑義；

再以前開報告中均係以「每公斤體重」為其飲酒量實驗之主要計算單位，復參酌「酒後駕駛對交通安全之影響」、「國人酒精濃度與代謝率及對行為影響之實驗研究」等專業文獻（警察大學交通學系暨交通管理研究所教授蔡中志著，刊於警光雜誌第522期第21-23頁、第538期第56-57頁），載有體重與呼氣酒精達每公升0.25毫克飲酒量計算參考之計算公式，並說明飲用酒量呼氣酒精濃度一般與體重成反比，如68公斤與89公斤的人飲用相同的酒量，68公斤的人體內酒精濃度一定較高，是可認受測者之體重亦為酒精代謝率之為重要因素。

故以前開「駕駛人行為反應之研究─酒精對駕駛人生理影響之實驗分析」報告之計算公式欲推算被告酒測前之呼氣酒精濃度，另亦應考量「被告體重」與前開計算公式志願者體重差距之因素。

再者，飲酒後酒精代謝之快慢，實與飲酒人之體質、該時之身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形等因素息息相關。

又審酌上開研究報告係於77年間完成，衡今日之科學技術進步及時空環境之遷異，上開研究報告是否仍足為嚴格證明之刑事判決所採，即有疑問。

本件被告於104年3月30日10時1分許為酒精呼氣測試，與前開報告作成之77年間相隔逾27年，且就被告於該日身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形等因素，亦無相關之調查資料足以憑佐。

從而，起訴書所引前開報告中「酒後每小時之血液酒精代謝率為每公合13.2毫克（mg/dl/hr）（即每小時0.0132%，呼氣所含酒精濃度每公升0.0628毫克）」之計算公式，實未就受測者之年齡、體重、身高、飲酒習慣、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒之時間為參酌，其實驗之對象僅13人，平均年齡僅24歲，且均為男性，研究時間久遠，代表性顯然不足，且計算公式之參考因素過於粗略，實無法僅以該「平均闕值逕行計算」而倒推出本件被告真實之酒精呼氣濃度，依罪疑唯輕原則，自難以該酒精測試結果，再另以上開公式推算被告酒測經過25分之呼氣中所含酒精濃度，或據此認定其開車時呼氣中所含酒精濃度仍逾每公升0.25毫克之標準，而為不利於被告之認定甚明。

五、綜上所述，被告測得吐氣所含酒精濃度值固為每公升0.36毫克，惟被告辯稱係以高粱酒漱口後，並未吞入體內，矧本件既係取締人員未告知被告可請求漱口，亦未踐行提供礦泉水供被告漱口以清除口腔殘留酒精成分之程序，且當時被告又尚未有駕駛車輛之行為，即逕行對被告執行酒精濃度檢測程序，故本件取締及執行酒精濃度檢測程序顯有重大瑕疵，無法正確反應被告體內循環系統內之真正酒精濃度，亦無從以前開公式，逕判斷被告於酒精測試後，經25分鐘後，又步行2公里路程之代謝程度，是否其體內循環系統之呼氣中所含酒精濃度仍逾每公升0.25毫克之標準，其檢測結果自難遽信憑採，不足說服本院形成確信被告有罪之心證。

從而，本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有被訴駕駛動力交通工具，體內酒精經吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上犯行之程度，尚存有合理之懷疑。

揆諸首開說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定。

是以，本件既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 陳鈴香
法 官 許凱傑
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀芳
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日