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臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第101號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 黃正鐘
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第112 號、第200 號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
黃正鐘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬之；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號２至４所示之物均沒收銷燬之。
施用第一級毒品部分應執行有期徒刑壹年壹月，扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：㈠黃正鐘基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年1月20日晚間8 時許，在其南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。
嗣於同月23日下午3 時5 分許，因其為毒品列管人口而為警採尿送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，而知上情。
㈡黃正鐘又分別基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於同年2 月8 日晚間9 時許，在同上住處內，先以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次後，又旋即在同上地點，將甲基安非他命以吸管鏟入燈泡內再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣於同月9 日上午7 時許，為警持本院核發之104 年聲搜字第39號搜索票，在其上開住處內查獲，並扣得其施用所餘之如附表編號1 、2所示之物，及其所有、供其施用甲基安非他命所用之如附表編號3、4所示之物，及於同日上午7時45分許依法對其採尿送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、證據名稱：㈠被告黃正鐘於本院準備程序及審理時之自白。
㈡本院104年聲搜字第39號搜索票影本1份。
㈢南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份。
㈣接受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（104 年1 月23日採尿）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為104 年2 月5 日、實驗編號為0000000 號之尿液檢驗報告各1 份。
㈤竹山分局尿液真實姓名對照表（104 年2 月9 日採尿）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為104 年3 月5 日、實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告各1 份。
㈥扣案物照片2張。
㈦衛生福利部草屯療養院104年2月26日草療鑑字第0000000000號、104年3月6日草療鑑字第1040200165號鑑驗書各1份。
㈧扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告黃正鐘曾於91年間因施用第一級毒品案件，經依本院91年度毒聲字第1139號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月27日執行完畢釋放；
又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第134 號分別判處有期徒刑8 月、5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。
從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在該觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5 年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡又按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，犯罪事實欄㈡所為，係分別犯同條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應予分論併罰。
㈣被告前於92年間因販賣第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以92年度上訴字第2202號判處有期徒刑8年，嗣上訴後經最高法院以93年度台上字第3349號判決駁回上訴確定；
又於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第134號分別判處有期徒刑8月、5月確定，再經同法院以96年度聲減字第1791號裁定分別減其宣告刑2分之1，並定應刑執行有期徒刑6月確定。
上開案件經接續執行後，於101年7月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，至102年2月16日假釋期滿，以已執行完畢論等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。
㈤爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第一級毒品罪刑部分定其應執行之刑，就施用第二級毒品罪刑部分諭知易科罰金之折算標準。
㈥扣案如附表編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命，係被告犯犯罪事實欄㈡所示犯行之施用所餘之物，且分別為第一級、第二級毒品，業據被告供承在卷，亦經鑑定屬實，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在該部分犯行罪刑項下諭知沒收銷燬之，而用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹該海洛因及甲基安非他命，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，故其上沾附海洛因及甲基安非他命無從析離，應併予沒收銷燬之，至因送鑑用磬之部分海洛因及甲基安非他命既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。
扣案之吸管1 支及燈泡1 個，係被告所有且供其犯上開施用第二級毒品犯行所用之物，業據其供承在卷，而因其上所沾附之甲基安非他命量微而無從析離，應整體認係第二級毒品，爰亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。
四、適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
六、本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
刑事第五庭 法 官 廖慧娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張儷瓊
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 1 │第一級毒品海洛因 │1包（驗餘淨重0.1467公克， │送驗淨重0.1627│
│ │ │含用以盛裝之包裝袋1只） │公克 │
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│ 2 │第二級毒品甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.3859公克， │送驗淨重0.4079│
│ │ │含用以盛裝之包裝袋1只） │公克 │
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│ 3 │殘留第二級毒品甲基安非│1 支 │ │
│ │他命之吸管 │ │ │
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│ 4 │殘留第二級毒品甲基安非│1 個 │ │
│ │他命之燈泡 │ │ │
└──┴───────────┴─────────────┴───────┘
附錄：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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