臺灣南投地方法院刑事-NTDM,104,訴,163,20150811,1

臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第163號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 戴振雄


指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1279號），本院判決如下：

主 文

戴振雄犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑叁年。

扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。

犯罪事實

一、戴振雄明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國94年間某日，在南投縣○○鄉○○村○○巷000號住處，利用電腦設備連結網際網路後，以新臺幣4500元之代價，向不詳網路賣家購入如附表編號1至3所示具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、金屬彈丸1包、小型高壓氣體鋼瓶2瓶，藏放在上開住處而繼續持有之。

嗣於104年3月12日下午3時40分許，經警持本院核發之搜索票，至戴振雄上開住處執行搜索，扣得如附表編號1至3所示之物，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參照最高法院96年度台上字第2860號、99年度台上字第84號判決）。

而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」項目之鑑定機關（參照臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊），本案卷附之內政部警政署刑事警察局104年5月7日刑鑑字第1040026374號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應認有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案以下所引用被告戴振雄以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，並有本院104年度聲搜字第144號搜索票、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場蒐證照片、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附初檢照片附卷可稽，以及如附表編號1至3所示之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、金屬彈丸1包、小型高壓氣體鋼瓶2瓶扣案可證。

上開扣案物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：①送鑑空氣槍1枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.989mm、質量0.883g）最大發射速度為131.3公尺/秒，計算其動能為7.61焦耳，換算其單位面積動能為27.0焦耳/平方公分。

②送鑑鋼珠1包，認均係金屬彈丸。

③送鑑瓦斯鋼瓶1瓶（扣案2瓶，1瓶經警裝填於槍身，另1瓶仍為新瓶），認係小型高壓氣體鋼瓶。

此有內政部警政署刑事警察局104年5月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參。

觀之該鑑定書所引殺傷力相關數據：「㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」

本件扣案之空氣槍既可發射金屬彈丸，且試射3次之最大動能可達單位面積動能27焦耳/平方公分，應足以穿入人體皮肉層，客觀上對人體具有殺傷力甚明。

綜上足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。

三、論罪科刑之理由：㈠按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（參照最高法院95年度台上字第2250號判決意旨）。

本案被告係自94年間某日起至104年3月12日為警查獲時止，未經許可，持有具殺傷力之空氣槍，其犯罪行為終了時點，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日經總統修正公布、並於100年1月7日生效施行之後，揆諸上開說明，自應適用修正後之新法，而無庸為新舊法比較。

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

被告自94年間某日購入如附表編號1所示具有殺傷力之空氣槍時起，至104年3月12日下午3時40分許經搜索扣押查獲為止，持有上開空氣槍之行為，係屬繼續犯，應論以實質上一罪。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」

查被告購買系爭空氣槍時年僅25歲，年輕識淺思慮不周，其供稱購入該槍後僅試射過斑鳩，且無證據可認其曾實際持以犯罪或提供他人犯罪，亦乏證據證明其有持槍犯罪意圖，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重甚至持槍犯案者不同，惡性程度相對輕微，堪認其犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。

㈢本院審酌被告未經許可持有具殺傷力之空氣槍，持有期間長達10年，對社會治安及人民身體財產安全造成潛在之危險與威脅，行為誠屬不當，然查無曾持系爭空氣槍另犯他罪之情形，所生危害尚輕，兼衡其始終坦承犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度、業農、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人欄），量處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈣查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第4頁），此次因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，態度良好，歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。

㈤扣案如附表編號1所示之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，係屬違禁物。

附表編號2所示之金屬彈丸1包，係供空氣槍發射用之金屬，編號3所示之小型高壓氣體鋼瓶2瓶，則係空氣槍之動能來源，均與本案空氣槍相結合而成一具有殺傷力之空氣槍，併視為違禁物。

是就附表編號1至3所示之物，皆依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（參照最高法院101年度台上字第2905號判決意旨）。

至於附表編號4所示之零件1包，經鑑定結果為金屬螺帽、金屬出氣嘴、金屬撞鐵、金屬進氣管，有前揭鑑定書可參，因無證據證明該等金屬零件為槍枝主要組成零件且可供組成槍枝之用，故非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用或犯罪預備之物，或因被告犯罪所生或所得之物，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃 小 琴
法 官 吳 金 玫
法 官 楊 捷 羽
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 子 真
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
附表：
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│編號│ 物        品        名        稱     │數量│備  註│
├──┼───────────────────┼──┼───┤
│  1 │空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）    │ 1枝│沒  收│
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│  2 │金屬彈丸（鋼珠）                      │ 1包│沒  收│
├──┼───────────────────┼──┼───┤
│  3 │小型高壓氣體鋼瓶（瓦斯鋼瓶）          │ 2瓶│沒  收│
├──┼───────────────────┼──┼───┤
│  4 │金屬零件（螺帽、出氣嘴、撞鐵、進氣管）│ 1包│不沒收│
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附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。