臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,審易,358,20160930,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度審易字第358號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 詹丁諭
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第729 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

詹丁諭施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重壹點陸貳玖壹公克，含包裝袋貳只），均沒收銷燬之；

扣案之吸食器伍組及杓子貳支，均沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠詹丁諭明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年5 月15日14時許，在南投縣○○鎮○○路00○0 號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內，再點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因其另涉竊盜案件，為警於同日15時9 分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在其前揭住處拘提到案，員警執行附帶搜索，命詹丁諭命交付可為證據或得沒收之物，詹丁諭於有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺上開施用毒品犯行前，交付其所有，供上揭施用毒品犯行所用之第二級毒品甲基安非他命2 包（送驗淨重各為0.2340公克、1.4054公克、驗餘淨重各為0.2299公克、1.3992公克）、吸食器5 組及杓子2 支予員警查扣，並向員警坦承其前開施用第二級毒品犯行（雖自首犯罪，惟不予減刑，理由詳後敘述）；

繼經警得其同意於同日18時40分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡案經詹丁諭自首及臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告詹丁諭於本院準備程序及審理中之自白。

㈡採證尿液同意書、真實姓名對照表、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生利部草屯療養105 年6 月1 日鑑驗書、詮昕科技股份有限公司105 年5 月27日濫用藥物尿液檢驗報告各1 件及刑案現場照片6 張。

㈢扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.2299公克、1.3992公克）、吸食器5 組及杓子2 支。

三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。

經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年4 月7 日執行完畢釋放出所；

又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間因施用毒品案件，經本院以89年度埔刑簡字第86號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。

從而，本案被告上揭施用毒品犯行雖係於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案被告上開施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用。

故核被告上開施用甲基安他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審埔刑簡字第122 號判決判處有期徒刑3 月確定；

同年間因違反藥事法之4 次轉讓禁藥及違反毒品危害防制條例之1 次持有第一級毒品等案件，經本院以99年度訴字第389 號判決分別判處有期徒刑9 月、9 月、9 月、8 月、7 月，繼提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以101 年度上訴字第1048號判決就其中3 次轉讓禁藥部分撤銷改判為有期徒刑8 月、9 月、8 月；

另駁回其中1 次轉讓禁藥及持有第一級毒品案件之上訴而告確定。

上開6 案件，並經臺中高分院以101 年度聲字第2145號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定，其於101 年11月30日入監執行，迄103 年1 月9日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號、85年台上字第4908號判例參照）。

又94年2 月2 日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。

修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。

揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。

對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。

如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。

使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。

故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104 年度台上字第614 號判決參照）。

經查：被告因涉嫌竊盜案件為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在其前揭住處拘提到案，員警執行附帶搜索，命詹丁諭命交付可為證據或得沒收之物時，僅知被告涉嫌竊盜犯行，並無確切根據合理懷疑被告涉犯本案施用第二級毒品犯行，被告在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其所犯施用第二級毒品犯行前，即於當日執行附帶搜索時，交出甲基安非他命、吸食器5 組及杓子予員警查扣，並向員警坦承其施用第二級毒品之犯行，而自願接受裁判等情，有被告之警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見警卷第1 頁至第3 頁、第7 頁至第8 頁、第14頁至第17頁），是被告對未經發覺之施用第二級毒品之犯行自首並接受裁判，固堪認定；

然被告因另涉竊盜案件為警持拘票執行拘提時，員警得依法逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，彼時被告已無法規避警方查獲上開毒品及施用毒品之工具及採尿送驗，況一旦有施用毒品，尿液鑑定結果出爐自當無所遁行，縱如其所述有於查獲前向員警自首施用第二級毒品情事，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟；

且被告前已有施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰，及轉讓禁藥等前科，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之狡倖心理，認不予減輕其刑，檢察官請求依自首規定予以減輕其刑，本院裁量後認無理由，附此敘明。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

經查，被告固於警詢時陳稱其所施用之甲基安非他命係在南投縣○○鎮○○○○○○○○○○號「鳥仔」之男子購買等語，有被告警詢筆錄1 份（參見警卷第3 頁）附卷可稽，但未指明「鳥仔」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無前揭規定之適用，併予敘明。

㈥爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，除有上述構成累犯之前案紀錄外，另曾因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷為佐，而其未能斷除毒癮，再次施用毒品，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，及其國中畢業之智識程度（見警卷第32頁），已離婚、從事種植香菇之生活狀況（見本院卷第31頁反面），暨犯後坦承犯行等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈦末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。

又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者易適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

。

而於105 年6 月22日修正公布，亦自105 年7 月1 日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7月1 日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；

惟毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，該條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

」，是以，上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。

經查，扣案之透明結晶2包，為被告所有並供其本案施用第二級毒品犯行之物，業據被告自承在卷（參見本院卷第31頁），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果確檢出甲基安非他命成分，有上述鑑驗書在卷可憑。

而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，係屬違禁物，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，是扣案之上開甲基安非他命之外包裝袋2 只，亦應依同條項前段之規定，均沒收銷燬之；

至因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

另修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

。

查扣案之吸食器5 組、杓子2 支，俱為被告所有並供其本案施用第二級毒品犯行所用，業據被告自承在卷（參見本院卷第31頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段之規定沒收之。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段。

㈢刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第二庭 法 官 陳鈴香
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖佳慧
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。