臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,審訴,21,20160224,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度審訴字第21號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 潘金助
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1161號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

潘金助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點叁零柒捌公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；

扣案之吸食器壹組及藥鏟壹支，均沒收。

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：㈠潘金助基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年11月16日晚間6 時許，在其位於南投縣埔里鎮○○路0 ○0 號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入吸食器內，再點火加熱吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於104 年11月17日晚間9 時30分許，為警至其上開住處執行搜索，當場扣得其所有而供本案所用之海洛因1 包（驗餘淨重0.3078公克，含包裝袋1 只）、吸食器1 組及藥鏟1 支等物，經警徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，查獲上情。

㈡案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告潘金助於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。

㈡南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心於104 年12月2 日出具之報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告影本各1 份。

㈢搜索同意書、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各1 份。

㈣埔里分局偵辦潘金助涉毒品案相關照片5 張。

㈤衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份。

㈥扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.3078公克，含包裝袋1 只）、吸食器1 組及藥鏟1 支。

三、論罪科刑：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101 年度台非字第296 號判決意旨參照）。

茲查，被告於87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第346 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月24日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3821號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間再因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第336 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。

從而，本案雖係被告初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，已有再犯施用毒品案件，揆諸前揭判決意旨，本案施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈡海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所指之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

而被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢又按，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

準此，被告前於96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1109號判決分別判處有期徒刑5 月、9 月、9 月、5 月確定（下稱①至④罪）；

同年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1089號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱⑤罪）；

同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第119 號判決分別判處有期徒刑10月、5 月確定（下稱⑥、⑦罪）；

同年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第89號判決判處有期徒刑1 年，繼經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1669號判決駁回上訴確定（下稱⑧罪）；

97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第361 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定（下稱⑨、⑩罪）；

同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第471 號判決分別判處有期徒刑10月、5 月確定（下稱⑪、⑫罪）；

上開①至⑤、⑧至⑩罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第127 號裁定定應執行有期徒刑5 年2 月確定（下稱甲執行案）；

上開⑥、⑦、⑪、⑫罪，嗣經本院以97年度審聲字第164 號裁定定應執行有期徒刑2 年3 月確定（下稱乙執行案）。

被告入監執行甲執行案，於102 年5 月10日執行完畢，又接續執行乙執行案，於103 年12月12日縮短刑期假釋出監，並於104 年6 月11日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論（其於假釋中之104 年5 月30、31日更先後犯施用第一、二級毒品案件，經本院以104 年度訴字第304 號判決分別判處有期徒刑11月、6 月）乙情，有上開前案紀錄表在卷為參。

其於甲執行案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣另按，刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺（最高法院72年度台上字第6293號判決要旨參照）。

是查，被告雖於警詢時自陳施用海洛因及甲基安非他命（見警卷第7 頁），惟此係經警搜索並當場扣得海洛因1 包、吸食器1 組及藥鏟1 個等物後（見警卷第3 頁），顯然警方已有確切之根據可得合理懷疑被告施用海洛因及甲基安非他命，即無自首規定之適用。

且犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

而查，被告固曾於警詢及偵訊時陳稱毒品上手為綽號「阿清」、「阿泰」之人（見警卷第8 頁），但未指明「阿清」、「阿泰」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無前揭規定之適用，併予敘明。

㈤爰審酌被告除有上述構成累犯之前案紀錄外，並曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在案足佐，而其猶未斷除毒癮，再度施用毒品，顯然無視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國中畢業之智識程度，從事溫室搭建工作、家庭經濟情況小康之生活狀況，暨自始坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥扣案之白色粉末1 包（驗餘淨重0.3078公克，含包裝袋1 只），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果檢出海洛因成分，有上開鑑驗書在卷為憑，且扣案之海洛因係被告所有而供其本案所用乙情，業據被告陳述在卷（見本院卷第58頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

至盛裝上開海洛因之包裝袋1 只，因有微量毒品附著，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應視為毒品之一部分，而依前開規定，一併宣告沒收銷燬；

另上開毒品取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

此外，扣案之吸食器1 組及藥鏟1 支，均係被告所有而供其本案所用，亦據被告陳述明確（見本院卷第58頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。

㈢刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款。

五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
刑事第五庭 法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖哲鋒
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。