臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,審訴,295,20160815,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度審訴字第295號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 張東林
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第537 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

張東林施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠張東林明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列施用第一、二級毒品行為：⒈基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國105 年3月5 日某時許，在其位於南投縣○○市○○路000 巷0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球管內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品1 次。

⒉基於施用第二級毒品之犯意，於105 年3 月8 日4 時許，在其上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球管內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品1 次。

嗣張東林因涉另案而於105 年3 月8 日9 時許為警通知到案說明，並經警徵得其同意後，於同日9 時30分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，乃悉上情。

㈡案經臺中市政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告張東林於警詢時、偵訊中、本院準備程序及審理時之自白。

㈡詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1 份。

三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。

經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6 月24日執行完畢釋放；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以88年度訴字第96號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。

從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖均已逾5 年，惟被告在上揭觀察、勒戒處分執行完畢5 年內，既又因施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施強制戒治，已無法收其實效，，揆諸上揭之說明，本案被告施用第一級、第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5 年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理，先予敘明。

㈡按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告如犯罪事實欄㈠⒈所示同時施用海洛因及甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，如犯罪事實欄㈠⒉所示施用甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前分別持有海洛因與甲基安非他命之低度行為，均為施用行為之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告如犯罪事實欄㈠⒈所示之以一施用行為，同時施用第一級毒品及第二級毒品，而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

被告所犯如犯罪事實欄㈠⒈⒉所示2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第173 號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月，經上訴後由臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第849 號判決上訴駁回而均告確定；

復於同年間因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第357 號判決判處有期徒刑10月確定；

上開3罪嗣經本院以99年度審聲字第827 號裁定定應執行有期徒刑1 年11月確定。

被告入監執行上開應執行刑後，於101 年12月7 日縮刑期滿執行完畢等情，有上開前案紀錄表在卷足參。

其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣查刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺。

查本件被告雖於製作警詢筆錄時即向員警坦承犯罪事實欄㈠⒈、⒉所示之犯行（參見警卷第4 頁、第9 頁），惟本件警方早於被告坦承上開犯行前即已對吳竣穎持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並監聽得悉被告與吳竣穎間關於交易毒品之通話內容等情，此有警詢筆錄內附之通訊監察譯文在卷可憑（參見警卷第5 頁、第7 頁），是警方依監聽所得資料已可得合理懷疑被告涉犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，是本案尚均無自首之適用，附此敘明。

㈤另按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

經查，被告固於警詢、偵訊時陳稱其所施用之海洛因係由綽號「小傑」之男子無償提供等語，有被告警詢筆錄、訊問筆錄各1 份（參見警卷第9 頁、偵卷第26頁）附卷可稽，但未指明「小傑」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無前揭規定之適用，附此敘明。

㈥爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，除有上述構成累犯之前案紀錄外，另曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷為佐，而其未能斷除毒癮，一再施用毒品，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，及其高職畢業之智識程度（見警卷第16頁），喪偶、從事送貨司機工作之生活狀況（參見本院卷第65頁），暨犯後坦承犯行等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。

㈢刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
刑事第五庭 法 官 陳鈴香
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭秀芬
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。